Р Е Ш Е Н И Е № 141

гр.Шумен,9.VІ.2011

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският окръжен съд ,в открито съдебно заседание на 12 май 2011г. в състав:

Окръжен съдия:Лидия Томова

при секретар Т.К., като разгледа докладваното от окръжния съдия Л.Томова гр.д. № 710/2010г. за да се произнесе,взе предвид следното:

Производство по делото е образувано по искова молба от 20.Х.2010г. на Б.А.П.,ЕГН **********,***,против В.Й.Й.,ЕГН **********,***,с първоначална цена на иска за главницата-27962,49 лева,а на аксесорния иск за лихви върху главницата-1668,55 лева.В съдебно заседание от 12.V.2011г. по молба на ищцата е допуснато на основание чл.214ал.І от ГПК увеличение на исковете,както следва:главницата –на 32700,60лв/тридесет и две хиляди и седемстотин лева и 60 стотинки/,а аксесорния иск за лихвите-на 12859,23лв/дванадесет хиляди осемстотин петдесет и девет лева и 23 стотинки/

Излага се в исковата молба,че между бащата на ищцата и ответника бил сключен договор за прехвърляне на недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане,с нот.акт № ...../на ШРС,по силата на който прехвърлителят по договора и баща на ищцата прехвърлил на ответника следния недвижим имот: масивен магазин от 61,92 кв.м.,преустроен в кафе-аперитив,галерия над магазина и др.Поради неизпълнение на договора,същият бил развален по съдебен ред с решение на ВКС по кас.дело № 919/04г,за ½ и.ч. от имота..Твърди се в исковата молба,че от изповядването на развалената процесна сделка до 1.І.2006 година ответникът само отдавал под наем и ползвал процесния имот,като получавал от него добиви. Тъй като развалянето на договора имало обратно действие,ответникът дължал на прехвърлителя не само връщане на имота,но и обезщетение за пропуснатите ползи и добиви от него,считано от датата на сключването на същия договор.Претендира се с първоначалната искова молба обезщетение по чл.79 от ЗЗД за пропуснатите ползи и добиви от имота/за ½ и.ч. от него/,за периода 1.І.2003г.-31.ХІІ.2005 година,като се посочва ,че претендираната сума е за ПОЛУЧЕНИ ОТ ОТВЕТНИКА наеми от имота в размер на главницата от 27962,49лв,впоследствие увеличена на 32700,60 лв, с посочено от ищеца основание на главния иск по чл.79вр. с чл.88 от ЗЗД и чл.30ал.3 от ЗС,като размерът на претендираната главница бил изчислен на базата на СРЕДНАТА НАЕМНА ЦЕНА за процесния период.Иска се и присъждане на лихва върху претендираната главница в размер след направеното увеличение на аксесорния иск-12859,23 лева,с основание по чл.86ал.І от ЗЗД ,за забава на ответника за всеки месец,начиная от 1.І.2003г. до 6.Х.2010г.-датата на завеждане на исковата молба.

Ответникът в писмен отговор по реда и в срока на чл.131 от ГПК, оспорва редовността на исковата молба и основателността на исковите претенции.

Възразява,че в исковата молба са предявени две претенции-за „пропуснати ползи” и за „добиви”,като ищецът не бил посочил коя част от имота е отдавана под наем от ответника,за какъв наем и какви”добиви” ответникът е получавал. В същия писмен отговор ответникът възразява ,че процесният ИМОТ НЕ БИЛ ПОЛЗВАН нито от неговия наследодател-баща му Й. Й.,нито от самия ответник или семейството му.

Прави възражение за ИЗТЕКЛА ПОГАСИТЕЛНА ДАВНОСТ за всички искове:5г. за претендираната с неуточнено правно основание главница и 3 години-за претендираните аксесорни задължения за лихви,с оглед на обстоятелството,че процесният договор бил сключен на 21.ХІІ.1993г.,а съдебното решение за развалянето му е № 665 от 7.Х.2005г. Доколкото главницата била мотивирана като задължение за периодични месечни плащания за периода 1.І.2003г.-31.ХІІ.2005г.,следвало да се считат погасени с тригодишен давностен срок всички претендирани вземания,тъй като давността не е прекъсвана или спирана.

Прави ВЪЗРАЖЕНИЕ ЗА ПРИХВАЩАНЕ на исковите суми срещу връщането на направените от ответника плащания по б”в” от договора от 1.ІХ.1997г. като парична издръжка на двамата продавачи в размер на 540щ.д.месечно,а при отдаването на магазина под наем-на 740 щ.д.месечно и моли да бъде уважено възражението за прихващане на ответника срещу иска с установено задължение на ищцата като наследник на А.П. като върне получената от него парична издръжка за периода мфевруари1996лв до м.февруари 2002г.в размер на сумата 37468,24лв,от които главница 31217,24 лева и законна лихва 7262 лева.

С допълнителна искова молба от 7.ІІ.2011г.ищцата пояснява,че” претендира ОТДАВАНЕ ПОД НАЕМ на магазин,намиращ се на ул.”...”/без посочен номер”-целия магазин заедно с помещение от 12-14 кв.м.,като размерът на наема бил посочен в първоначалната искова молба и бил доказан с решения на ВКС и на Апелативен съд –Варна,впоследствие представени и приложени по делото.Изброява отдадаваните под наем помещения,като моли да бъде допусната СТЕ за установяване на точната им площ.Сочи се в същата молба ,че претендираните неоснователно получени добиви от имота били от отдаване на имота под наем от ответника,като точният размер на наема следвало да се установи с експертиза.

Излага се в тази допълнителна искова молба,че”ползите от имота се изразявали не само и единствено в реално получавани добиви/наемна цена/,но и във възможността ответникът да извършва необезпокоявано сам или чрез други лица действия по владение и ползване на имота”.Тези ползи от имота следвало да се определят на основата на средния пазарен наем за тази част на града.

Оспорва се възражението на ответника за изтекла 5-годишна погасителна давност,тъй като”петгодишният погасителен срок за претендираната сума тече от датата на разваляне на договора назад”

Оспорва представената от ответника като доказателство по делото тетрадка и моли да се открие производство по нейната истинност,без да сочи в коя част и за какво е оспорването-откъм съдържанието,подписите и т.н.Оспорва направеното от ответника възражение за прихващане,като твърди,че парична издръжка на наследодателя й не е плащана,но същевременно прави искане за „назначаване на графологична експертиза,която да установи кои подписи в тетрадката са на наследодателя и кои не и съответно кои суми са дължими и кои не”,като заявява,че”само за тази сума е допустимо прихващане и то ако вече не е прихваната по друго дело”.

ЗАЕДНО с допълнителната искова молба е депозирана от ищцата и молба за допускане по чл.214 ал.І на ГПК на изменение основанието на иска,като „вместо на основание чл.79 от ЗЗД вр. с чл.88ал.І от ЗЗД,чл.30ал.3 от ЗС и чл.86 от ЗЗД, ПРОМЕНЯ ПРАВНОТО ОСНОВАНИЕ на чл.55ал.І,3-ти фактически състав,вр. с чл.88 ал.І от ЗЗД,чл.30ал.3 от ЗС и чл.86 от ЗЗД,тъй като ответникът Е ПОЛУЧИЛ ДОБИВИ,КОИТО ПО СИЛАТА НА РАЗВАЛЕНИЯ ДОГОВОР ЗА ИЗДРЪЖКА И ГЛЕДАНЕ СЛЕДВА ДА ВЪРНЕ.Към молбата за изменение на иска по основание ищцата е приложила и обстоятелствена част,свързана с това изменение,в която възпроизвежда първоначалната искова молба в частта й досежно главницата,произтичаща от претендираните ДОБИВИ от процесния имот,получени от ответника.Отново е посочен начинът,по който са определени тези размери,а именно: на базата на СРЕДНА НАЕМНА ЦЕНА за периода 2003-2005 година за процесния имот/за 1/2 ч. от него/,като ищцата е класифицирала тези претендирани добиви като ДЪЛЖИМО ОБЕЗЩЕТЕНИЕ по чл.79 от ЗЗД вр. с чл.88ал.І от ЗЗД и чл.30ал.3 от ЗС.

Окръжният съд,като обсъди твърденията и възраженията на страните,изложени в исковата молба,измененията и допълненията към нея,в писмения отговор на ответника, поддържаните становища,доводи и съображения на страните в хода на съдебното производство и писмените им защити по чл.149ал.3 от ГПК и като прецени всички събрани по делото доказателства поотделно и в тяхната взаимна връзка,прие за установено следното:

Исковата молба е подадена от процесуално легитимирано лице,спазени са изискванията по чл.127ал.І и чл.128 от ГПК,поради което е редовна и допустима.Разгледана по същество,тя се явява неоснователан и недоказана по следните съображения:

По основанието на исковите претенции,с оглед твърденията в обстоятелствената част на исковата молба и петитума й:

Не се спори между страните,а и се доказва от представените от ищеца писмени доказателства,че между праводателите на ищцата,нейните родители А.Г.П.като прехвърлители,от една страна и Й.Т.Й.баща на ответника,като приобретател,от друга , е сключен на 21.ХІІ.1993 година ,с нот.акт № 71,т.ХVІІІ,нот.дело № 4453/93 година на ШРС, договор за прехвърляне на недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане,който имот е част от триетажна масивна жилищна сграда в дворище пл.№ 2960 в кв.160 по плана на гр.Шумен,находящ се на бул.”...” № и представляващ: масивен магазин със застроена площ 61,92 кв.м.,състоящ се от три помещения:основна/голяма/ търговска зала;малко магазинче,преградено с дървена и алуминиева стена в югоизточния ъгъл на основната търговска зала с вход откъм улицата;склад към основната търговска зала,преустроен в кафе-аперитив и санитарен възел с предверие.

Безспорно е,че с решение на ШРС от 8.VІІІ.2002г. по гр.д. № 2311/2001г.,решение на ШОС от 19.V.2004г. по в.гр.д. № 703/2002г. и решение № 652 от 7.Х.2005г. по кас.дело № 919/04 на ВКС процесният договор е развален за ½ и.ч. от него ,поради неизпълнение на поетите задължения по него само спрямо единия прехвърлител-А.П.като е прието ,че по отношение на прехвърлителката Г. П. договорът е изпълнен.

След развалянето на договора за прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане страните са длъжни,съгласно разпоредбата на чл.88ал.ІЗЗД да възстановят положението преди сключването на договора,т.е. развалянето на договора има обратно действие.Всяка от страните по договора следва да върне на другата това,което е получила.Дължи се връщане както на вещта/имота/,така и на всички естествени и граждански плодове,добиви и ползи от него.

В разглеждания случай,след развалянето на процесния договор само за ½ и.ч. от него,страните по договора,които са и страни по делото, са станали СЪСОБСТВЕНИЦИ на същия имот от датата на сключването на развалената сделка,като всяка страна има ½ и.ч. от с.имот.

Правното основание на иска се определя не от ищеца,а от съда въз основа на фактическите обстоятелства и петитума на исковата молба,т.е. от твърдяното спорно материално право. С оглед на това съдът намира,че основанието на главния иск е по чл.31ал.ІІ от ЗС вр. с чл.88ал.І от ЗЗД,а не е с основание по чл.55ал.Іпр.трето от ЗЗД или по чл.59 от ЗЗД.Вярно е,че в основата и на чл.31ал.ІІ от ЗС стои принципът за недопускане на неоснователно обогатяване.Но искът по чл.59 е субсидиарен и следва да бъде предявен само когато няма друг иск,с който обеднелият може да се защити.Отношението на иска по чл.55ал.І,пр.трето от ЗЗД,от една страна към тези по чл.31ал.І и 2 от ЗЗД,от друга , са на общ към специални .От момента,в който е възникнала съсобствеността върху процесния имот между страните,отношенията между тях по повод тази съсобственостт се регламентират от специалните разпоредби на гл.ІІІ,чл.30-36 от ЗС.Ето защо правното основание на главния иск,с който ищцата-съсобственик претендира заплащане от другия ответник-съсобственик на имота,на обезщетение за лишената полза от имота, следва да се определи по чл.31ал.ІІ от ЗС вр. с ал.І от с.разпоредба и вр. с чл.88ал.І от ЗЗД.

По предявения главен иск с основание по чл.31ал.ІІ от ЗС вр. с ал.І от с.разпоредба и вр. с чл.88ал.І от ЗЗД:

Съгласно чл.31 от ЗС всеки съсобственик може да си служи с общата вещ съобразно нейното предназначение и по начин да не пречи на другите съсобственици да си служат с нея според правата си,а според втората алинея на с.текст,когато общата вещ се ползва само от някои от съсобствениците,те дължат обезщетение на останалите за ползата,от която са лишени,от деня на писмената покана.Ползите от имота могат да се изразят както в реално получени добиви от него под формата на наеми,така и във възможността ищцата да владее и ползва този имот в съответния обем на съсобственическите й права върху него.Следователно,за да възникне задължението на съсобственика,който ползва вещта, за обезщетение,е необходимо съсобственикът,който не ползва вещта,да му отправи писмено искане.За получаването на естествените и гражданските плодове/като наеми и др./ не е необходимо изпращането на писмена покана,като такава се изисква само за получаване на обезщетение за лишеното ползване.Това следва от самия текст на посочените по-горе разпоредби при тяхното буквално и логическо тълкуване ,като се споделя и от съдебната практика.

В разглеждания случай,в тежест на ищцовата страна по делото беше доказването на твърдението й,че ответникът е получавал от целия процесен имот РЕАЛНИ ДОБИВИ под формата на граждански плодове-наеми,като й е указано от съда ,че представените доказателства в тази връзка следва да съдържат факти за конкретните размери на тези наеми,конкретните помещения,отдавани под наем от ответника за процесния период и конкретните периоди ,през които са получавани такива наеми. Съдът намира,че по делото не се представиха надлежни и убедителни доказателства за събрани от ответника наеми през процесния период,обхващащ времето от 1.І.2003г. до 31.ХІІ.2005г.,които доказателства да съдържат данни за конкретно получени от ответника суми като наемни вноски,както и данни за помещенията, които евентуално са отдавани под наем от ответника,респ.за които е получавал наеми.Исковата претенция е за заплащане/връщане/ от ответника на получени от него наеми за ½ и.ч. от имота.Ищцата следваше да докаже не само получаването на добиви от процесния имот от ответника,но и обема на тези добиви,тъй като последният има съсобственически права върху имота в размер на ½ и.ч.и съответно правото да получава добиви за своята ½ и.ч. Тези обстоятелства по делото не бяха установени,поради което съдът приема за недоказано,че ответната страна е получавала през процесния период под формата на наеми добиви от имота,който не й се следват,т.е. за ползването на имота над нейната ½ и.ч.

За претенцията на ищцата за заплащане обезщетение за лишаването й от ползването на процесния имот,се изслуша и прие заключение по СИЕ,което се отнася само до ИЗЧИСЛЯВАНЕ РАЗМЕРА на евентуално дължимото обезщетение,на базата на средния пазарен наем за имота през процесния период.За да се приеме за основателна претенцията на ищцата за заплащане на това обезщетение,следва да са налице кумулативно дадените в закона предпоставки,като първата от тях е преюдициална и касае ОТПРАВЕНА ПИСМЕНА ПОКАНА до ответника-съсобственик на имота за заплащане обезщетение на ищцата за лишеното ползване на имота.По делото не се съдържат доказателства за отправено такова писмено поискване/покана/от ищеца до ответника за заплащане на обезщетение за ползването.

При така установеното положение съдът намира,че липсата на посочената по-горе преюдициална законова предпоставка за основателността на претенцията за заплащане на обезщетение на съсобственика за ползата от имота,от която е лишен,води до неоснователност на исковата претенция за присъжданена такова обезщетение.Това прави безпредметно обсъждането на доказателства за наличието на останалите дадени в закона предпоставки за уважаване на същата искова претенция.Независимо от това съдът намира за нужно да подчертае,че по делото не се установи по безспорен и категоричен начин и твърдяното във връзка с тази претенция обстоятелство,че ищецът е бил лишен от ползването на имота в съответния негов обем от съсобственически права,респ.че през целия процесен период общият имот е бил ползван изцяло,само и единствено от ответника.

С оглед и във връзка с всичко изложено по-горе съдът намира,че исковата претенция за главницата е неоснователна и недоказана,поради което следва да бъде отхвърлена изцяло.

По аксесорния иск с основание чл.86ал.І от ЗЗД:

С оглед изхода по главния иск,неоснователен се явява и аксесорния иск по чл.86ал.І от ЗЗД за заплащане лихви/обезщетение за забава/ върху главницата,поради което този иск също следва да бъде отхвърлен.

По искането за прихващане:

При така решения спор,отпада нуждата да се обсъжда направеното от ответника възражение за евентуално прихващане.Независимо от това,съдът намира за нужно да посочи,че с решение от 5.VІ.2008г. по гр.д. № 189/2007г. на ШОС,потвърдено с решение № 205 от 15.ХІІ.2008г. по в.гр.д. № 451/2008г. на Апел.съд-Варна и Решение № 749/15.ХІІ.2010 г. по гр.д. № 840/2009г. на ВКС на РБ-ІV г.о.,страни по които дела са страните и в настоящото производство,ответникът В.Й. е осъден да заплати на ищцата Б.П. сумата 14492,71 лева-ползи от ½ и.ч. от процесния магазин,за периода 1.І.2001г.-31.ХІІ.2002г.,по предявен иск с правно основание по чл.88ал.І вр. с чл.55 ал.1,пр.3 от ЗЗД,като същият иск е отхвърлен в останалата му част,ПОРАДИ ПРИХВАЩАНЕ със сумата 7368,89 лева,заплатена на праводателя на ищцата като парична издръжка от ответника,в изпълнение на договора за издръжка и гледане.Тази сума съдилищата приемат за установена по записванията в представена по делото тетрадка,в която срещу установената сума като изплатена фигурира подписа на праводателя на ищцата като получател.Със същото решение искането на ответника за прихващане в останалата му част,до пълния размер от 31217,24 лева ,е отхвърлено ,като недоказано.

В настоящото производство направеното от ответника възражение за евентуално прихващане е за същата сума,посочена по-горе -главница 31217,24 лв и лихви върху нея-7262 лева,на същото фактическо и правно основание. Съдът намира,че при наличието на влязло в сила съдебно решение,с което съдът се е произнесъл по направеното възражение за прихващане,за същата сума и на същото основание,възможността за предявявано не същото възражение и събирането на доказателства във връзка с него е преклудирана.Произнасянето на съда по възражението за прихващане се ползва със сила на присъдено нещо , като повторното искане за това прихващане е недопустимо както по отношение на главницата,така и на лихвите върху нея.

При този изход на спора,на основание 78ал.І от ГПК ищцата следва да заплати на ответника направените от него деловодни разноски общо в размер на 990/деветстотин и деветдесет/лв.

Водим от горното,Шуменският окръжен съд

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ ИЗЦЯЛО като неоснователни и недоказани предявените от Б.А.П.,ЕГН **********,***.7,и съдебен адрес :гр.Бургас,ул.”...”№46,п.код 8002,адв.М.С. ***,против В.Й.Й.,ЕГН **********,***,с обективно съединени искове,както следва:

главния иск ,с основание по чл.31ал.ІІ от ЗС вр. с ал.І от с.разпоредба и вр. с чл.88ал.І от ЗЗД,за сумата 32700,60лв/тридесет и две хиляди и седемстотин лева и 60 стотинки/,представляваща обезщетение за пропуснати ползи и реално получени от ответника добиви като наеми за ½ и.ч. от имот,част от триетажна масивна жилищна сграда в дворище пл.№ 2960 в кв.160 по плана на гр.Шумен,находящ се на бул.”...” № и и включващ целия имот: масивен магазин със застроена площ 61,92 кв.м.,състоящ се от три помещения:основна/голяма/ търговска зала;малко магазинче,преградено с дървена и алуминиева стена в югоизточния ъгъл на основната търговска зала с вход откъм улицата;склад към основната търговска зала,преустроен в кафе-аперитив и санитарен възел с предверие ,за периода 1.І.2003г.-31.ХІІ.2005г.

както и аксесорния иск с основание по чл.86ал.І от ЗЗД-за заплащане на лихви за забава върху главницата до датата на завеждане на исковата молаб-20.Х.2010г.,в размер на 12859,23лв/дванадесет хиляди осемстотин петдесет и девет лева и 23 стотинки/.

Осъжда ищцата,с по-горните данни,да заплати на ответника,с горните данни,направените от последния деловодни разноски за първата съдебна инстанция в размер на 990/деветстотин и деветдесет/ лева.

Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд-Варна в двуседмичен срок от връчването му на страните.

Окръжен съдия: