Решение по Търговско дело 119/2012г.

Р Е Ш Е Н И Е № 178

гр.Шумен,30.ХІ.2012 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският окръжен съд ,в открито съдебно заседание на петнадесети ноември 2012г. в състав:

Окръжен съдия: Лидия Томова

при секретар С.М.,като разгледа докладваното от окръжния съдия т.д.№119/2012г. за да се произнесе,взе предвид следното:

Производството по делото е образувано по искова молба от 14.ІІ.2012г.и допълнителна искова молба от 3.V.2012г. на Р.С.Д.,***,съдебен адрес:***,кантора 32,адвокат Б.Б.-ШАК, с която е предявен конститутивен иск с правно основание по чл.74ал.І от ТЗ,против против „Агрея” ООД,ЕИК ...-седалище и адрес на управление:гр.Шумен,бул.”...” № 12,ет.3,ап.5, за отмяна на взетите две решения от проведеното на 13.ІІ.2012г.Общо събрание на ответното дружество,а именно:

1.Обсъждане на последиците от връченото предупреждение за изключване от дружеството на съдружника Р.С.Д. и какви действия са предприети за отстраняване на допуснатите нарушения от този съдружник;

2.Изключване от дружеството на съдружника Р.С.Д. .

Излага се в исковата молба,че на 2.ІІ.2012г. ищцата получила изпратени й от съдружника и неуправител в ответното дружество С.В.Д. предупреждение за изключването й като съдружник в ответното дружество и две покани за общи събрания на същото дружество,насрочени за 10.ІІ.2012г. и 13.ІІ.2012г. Първото събрание не се състояло поради неявяване на съдружника С.Д..Второто общо събрание,свикано от съдружника С.Д. на основание чл.138,ал.І от ТЗ ,било проведено на посочените в поканата място,дата и час.

Според ищцата общото събрание на ответното дружество на 13.ІІ.2012г. е проведено в нарушение на процедурните норми по чл.138ал.2 от ТЗ и е нередовно като свикано от неуправомощен субект-съдружник,който не е управител.

Взетото на същото общо събрание решение за изключване на ищцата Р.С.Д. като съдружник в ответното търговско дружество било материално незаконосъобразно,тъй като не била налице нито една от хипотезите,посочени в чл.126ал.3 от ТЗ.Не било посочено и конкретното нарушение ,даващо основание за изключването на ищцата.

Излагат се в исковата молба и факти и обстоятелства по същество на обвиненията,изложени в предупреждението на изключване,които факти според ищцата опровергават отправените й обвинения за извършени от нея нарушения в ущърб на ответното дружество.

В предвид на фактите и обстоятелствата по исковата молба,моли на основание чл.74от ТЗ да бъдат отменени като незаконосъобразни взетите от проведеното на 13.ІІ.2012г. Общо събрание на ответното дружество две решения,както е посочено по-горе.

Към исковата молба са приложени писмени доказателства.

В срока и по реда на чл.367 от ГПК ответникът депозира писмен отговор,с който оспорва основателността на исковата претенция по съображения,изложени в отговора,които се свеждат до следното:

Твърди,че процесното общо събрание от 13.ІІ.2012г.е проведено изцяло в съответствие с установените законови правила и взетите на него решения не противоречат на закона .

В същия писмен отговор оспорва подписа на С.Д.,положен в представения протокол от ОС на дружеството за приемане на ГФД за 2010 г. и иска откриване на производство за оспорване истинността на този документ,като бъде изслушано заключение по съдебно-графологическа експертиза.

Направено е и доказателствено искане за назначаване на съдебно-счетоводна експертиза,която да установи след проверка на годишните финансови отчети,отчетите за приходите и разходите и отчетите за паричните потоци на ответното дружество за 2009,2010 и 2011г.,има ли отчетена дейност на дружеството,какви приходи и разходи и какви загуби има отчетени дружеството за този период,с какви ценни книжа е търгувало дружеството,да бъде установена касовата наличност на дружеството и налице ли е сумата,отбелязана в касовата наличност.

Иска се също да бъде призована и разпитана като свидетел счетоводителката на ответното дружество Н.С.,съставяла и годишните финансови отчети,като не е посочено за какви обстоятелства конкретно се иска да бъде разпитана тази свидетелка.

С допълнителна искова молба от 3.V.2012 година се оспорват се изложените в писмения отговор на ответника обстоятелстгва и възражения и се поддържат всички факти,аргументи,доводи и доказателствени искания в първоначалната искова молба.

Изразено е с допълнителната искова молба становище по направените с писмения отговор доказателствени искания,както следва:

Противопоставя се на приемането като доказателства на неподписани писмени изложения и изявления ,в т.ч. и на ръкописната справка без подпис,изготвена според твърденията на ответника от счетоводителката на дружеството,относно имуществото,вземанията и задълженията на дружеството към 30.ХІ.2011г.Противопоставя се на разпита на счетоводителката Н.С. поради непосочване на обстоятелствата,за които ще свидетелства.Моли да бъде задължен С.Д. да приложи оригиналите на трите документа на „ЕКОНТ Експрес” ,на които се позовава и които представя като копия. Не се противопоставя да бъдат изслушани заключения по ССЕ и СГр.Е. и представя съответния сравнителен материал за изготвяне на графологическата експертиза.

С допълнителен писмен отговор ответникът поддържа становището и исканията си по първоначалния писмен отговор.Моли да му бъде издадено съдебно удостоверение,което да послужи пред „Еконт Експрес” ООД за предоставяне на оригиналите на товарителници с номера 98461103,98460982 и 98460879 за връчени пратки на Р.Д. на 1 и 2.ІІ.2012г.Противопоставя се на приемането на приложените с допълнителната искова молба копия от документи като сравнителен материал за съдебно-графологическата експертиза,тъй като същите били съставени 5-6 години преди периода,в който е съставен оспорения документ.не представя материали,носещи подписа на С.Д.,годни според него за сравнителен материал по СГраф.Е.

С определение по чл.374 от ГПК,постановено на 7.VІ.2012г. съдът се е произнесъл по всички доказателствени искания на страните,като е изложил съответните съображения.

Приети са по делото всички представени от страните писмени доказателства,които са допустими,относими и необходими за изясняването на спора .Не са приети като доказателства по делото представените от ответника писмени документи, които не са подписани от съставителите им,тъй като тези документи не са годни писмени доказателства по смисъла на ГПК.

Искането за допускане до разпит като свидетел на счетоводителката в ответното дружество Н.С. е оставено без уважение поради това,че разпитът й се иска за доказване на обстоятелства,свързани с изготвянето на неподписаната ръкописна справка относно имуществото,вземанията и задълженията на дружеството към 30.ХІ.2011г.,която справка не е приета като доказателство по делото,както и поради недопустимостта на гласни доказателства за установяване на обстоятелства,свързани с движение на стоково-материални ценности ,по силата на чл.164ал.І,т.1 и т.3пр.първо от ГПК вр. със ЗСч.

На основание чл.193 от ГПК е открито производство за оспорване истинността на представения с исковата молба протокол за приемане на ГФД за 2010 и 2011 г.,относно автентичността на подписа на С.Д.

в същия документ и е допуснато изслушването на съдебна графологическа експертиза.

Допусната е исканата от ответника ССЕ за произнасяне по задачите,формулирани в писмения му отговор.

С оглед на обстоятелството,че ищцата се явява единствен управител и представител на ответното търговско дружество,при което са налице противоречиви интереси между представляван/ответното дружество/ и представителя на същото/ищцата/,на основание чл.29ал.ІV

от ГПК е назначен особен представетил на ответното търговско дружество.

Окръжният съд,след преценка на всички събрани по делото доказателства,поотделно и в тяхната взаимна връзка,както и приетите като обективно и компетентно дадени заключенията по съдебно-графологическата и съдебно –икономическата експертизи,прие за установено от фактическа и правна страна следното:

Исковата молба отговаря на изискванията по 127ал.І, чл.128 от ГПК вр. с чл.378 от с.з.Предявеният с нея иск е от процесуално легитимирано лице,визирано в чл.74ал.І от ТЗ-съдружник- обстоятелство,което се твърди в исковата молба,към момента на предявяването й съществува и е вписано в Търговския регистър.Искът е предявен срещу надлежна страна,визирана в чл.74ал.І от ТЗ-търговско дружество,в което ищцата е съдружник-също изложено в исковата молба обстоятелство ,което към предявяването на иска е вписано в ТЗ.Решенията,чиято отмяна се иска,са взети от орган на ответното дружество,регистрирано в ТР.Искът е предявен в преклузивния двуседмичен срок по чл.74ал.2 от ТЗ-атакуваните решения са взети на 13.ІІ.2012г.,а исковата молба е депозирана в Шуменския окръжен съд на 14.ІІ.2012г.

С оглед на гореизложеното исковата молба се явява редовна и допустима.

Разгледан по същество,предявеният иск се явява основателен и доказан по следните съображения:

Съществените материалноправни въпроси ,от които зависи изхода на спора, са в две основни направления:1/ въпросите относно валидното свикване и провеждане на процесното ОС на съдружниците от 13.ІІ.2012г. и 2/ В случай,че предвидената процедура е спазена,да се установи материалноправната законосъобразност или незаконосъобразността на взетите от същото ОС решения,в ч.решението за изключване на ищцата като съдружник в ответното търговско дружество.Тази проверка на законосъобразността на взетото на ОС решение е свързана с отговора на въпроса извършени ли са посочените в решението нарушения на ищцата,дали основание за изключването й.Следва да се подчертае,че тази проверка не представлява преценка на целесъобразносттта на процесното решение на ОС,което се атакува с иска,поради което наведеният от ответната страна довод в този смисъл е неоснователен.

Първата група спорни въпроси са преюдициални по отношение на втората група,тъй като нарушаването на установената в закона и договора процедура по свикването и провеждането на ОС на дружеството с ограничена отговорност,каквото е ответното ,както и на реда за вземане на решения от ОС,опорочава приетите от ОС решения и представлява самостоятелно основание за отмяната им.

Откъм фактическа страна се установяват следните факти и обстоятелства,имащи значение за изясняване и решаване на спора относно спазването на законовата процедура по свикването и провеждането на процесното ОС от 13.ІІ.2012г.,взело решенията,чиято отмяна се иска:

Не се спори по делото,като се установява и от представената справка- извлечение от Търговския регистър,че ответното дружество”Агрея”ООД,с ЕИК ...,със седалище и адрес на управление-гр.Шумен,бул.”...” № 12,ет.3,ап.5,е със заявена основна икономическа дейност-отглеждане на зърнени култури,капитал 5000лв,съдружници: ищцата по делото Р.С.Д. и С.В.Д. .Управител и представител на дружеството е ищцата Р.С.Д..Двамата съдружници са бивши съпрузи.

Безспорно е,че на 2.ІІ.2012г.ищцата получила предупреждение за изключването й като съдружник в ответното дружество ,с посочено основание чл.126 ал.3 от ТЗ,отправено й от другия съдружник-С.В.Д..Не е конкретизирано по коя норма на чл.126ал.3 от ТЗ е нарушението на ищцата,даващо основание за отправеното предупреждение,но текстово е уточнено,че се касае за действия на ищцата против интересите на дружеството и в нарушение на Дружествения договор.Тези действия на ищцата,които според съдружникът й са против дружествените интереси,са описани в предупреждението/л.12/.

Не се оспорва също така,като се установява и от представеното писмено доказателство,че на 2.ІІ.2012г. ищцата получила едновременно покани за участие в две насрочени ОС на дружеството.Първото ОС е насрочено за 10.ІІ.2012г. на търговския адрес на ответното дружество.Това ОС,свикано на основание чл.4ал.2 от Дружествения договор е с дневен ред:”Потвърждаване действията на съдружниците по връчване на предупреждение за изключване на съдружника Р.Д. и обсъждане на последиците от същото,а именно: какви действия са предприети за отстраняване на допуснатите нарушения от този съдружник/л.11/.

Според съдържанието на нотариално заверения протокол от 10.ІІ.2012г./л.13/ , ищцата заедно със свой представител-адв.Б.Б. от ШАК,се явила в определения ден,час-9.50 и място за провеждане на посоченото в поканата ОС.Констатирано е,че другият съдружник не присъства и е проведено ОС,за което е съставен протокол/л.14/.Като взето решение на същото ОС е записано,че „не потвърждава действията

на съдружниците по връчване предупреждение за изключване на съдружника Р.С. и приема ,че Р.С. не е извършила действията,които противоречат на интересите на дружеството и са в нарушение на Дружествения договор.”Вписано е също в протокола ,че неразделна част от него е писмения отговор на Р.С. ,с приложените писмени доказателства. Този писмен отговор е представен и приет като доказателство по делото/л.15/.В нотариално заверения протокол е констатирано,че Р.С.Д. е напуснала адреса на ответното дружество в 10.25ч.Ответната страна не оспорва обстоятелството,че съдружникът С.Д. не се явил на посоченото място,дата и час на насроченото за 10.ІІ.2012г.Общо събрание,не оспорва констатациите по нотариално заверения констативен протокол и съдът приема за доказани фактите по същия протокол.Твърди се от ответната страна е ,че съдружникът С.Д. се явил един час по-късно,т.е. след 11ч.на датата и мястото на обявеното

ОС и провел друго такова,вече в отсъствието на ищцата-факт ,който ищцата не отрича,но оспорва законосъобразността на такова действие от страна на съдружника С.Д..

Не се спори,че на 2.ІІ.2012г.,заедно с посоченото вече по-горе предупреждение за изключване,ищцата получила и втора покана от съдружника С.Д. за провеждане на общо събрание на дружеството на 13.ІІ.2012г.от 10ч.,с място- адреса на управление на ответното дружество,със същия дневен ред на насроченото за 10.ІІ.2012г. ОС/л.43/,като е добавена и втора точка:”Гласуване на решение за изключване на съдружника Р.С.Д.”.

Изготвеният протокол за проведеното на 13.ІІ.2012г.ОС не се оспорва от страните относно протоколираните в обстоятелства/л.44/ и по-конкретно те са следните:

На събранието са присъствали ищцата Р.Д.,притежаваща 75% от капитала на ответното дружество, нейния пълномощник адвокат Б.Б. от ШАК,както и съдружника С.Д.,притежаващ 25% от

капитала на дружеството.На това събрание съдружникът Р.Д. е представила писмени обяснения във връзка с изложените в предупреждунието за изключване обстоятелства.Двамата съдружници са изказали противоположни мнения във връзка със създаването на дружество „Агрея Тера”ЕООД.Съдружникът Р.Д. е изразила несъгласие с изложеното в предупреждението за изключването й,а съдружникът С.Д. поддържа изцяло същото .По т.2 от дневния ред на ОС ,в протокола е вписано решение на съдружника Ст.Д.,че изключва съдружника си Р.Д. от дружеството.В същия протокол е отразено от страна на представителя на Р.Д.-адв.Б.Б., че оспорва редовността на свиканото Общо събрание,тъй като съдружник,който не е управител,няма право да свиква общо събрание-чл.138/3/ТЗ.

При така установеното фактическо положение,съдът прави следните правни изводи във връзка с редовността на процедурата по свикване и провеждане на процесното ОС на съдружниците от 13.ІІ.2012г. и валидността на взетите на същото събрание решения:

Както е посочено и в т.ІХ.на ТР № 1 от 6.ХІІ.2002г. на ВКС по тълк.дело № 1/2002г.на ОСГК,”свикването на ОС при търговските дружества има сложен/най-малко двуелементен/фактически състав-решение на компетентния да го свика орган и процедура по оповестяване на това решение по предвидения в учредителния акт и ли закона ред”.

Ответното дружество е такова с ограничена отговорност. Отношенията между съдружниците в ответното дружество са уредени в сключения между тях на 19.VІІ.2007г.Дружествен договор/л.48-53/,по-нататък за кратко-Договора,както и от императивните норми на ТЗ в гл.ХІІІ от същия./ В чл.2,гл.VІІІ от Договора е предвидено,че за неуредените въпроси се прилагат разпоредбите на Търговския закон и действащото законодателство,но и без този текст повелителните норми на ТЗ подлежат на стриктно спазване от съдружниците в ООД,като нарушаването им опорочава действията ,свързани с дейността на дружеството.

Законовия ред за свикване и провеждане на ОС на съдружниците в търговско дружество с ограничена отговорност е определен от императивните правила на чл.138 и 139 от ТЗ,както и в чл .4 от Дружествения договор.

Процедурата по свикването на ОС на съдружници в ООД,на което ще се разглежда въпросът за изключването на съдружник,изисква задължителното спазване на нормата на чл.126ал.3 от ТЗ ,включваща отправянето на писмено предупреждуние до съдружника за преустановяването на неизпълнения от него на задължения към дружеството,които нарушения да са от вида на стриктно и изчерпателно изброените в т.1-4 на с.текст.Вложеният от законодателят смисъл в тази норма е да се предупреди съдружника и му се даде достатъчен срок да обясни действията си и да корегира поведението си ,свързано с извършени от него нарушения,които следва да са конкретно посочени в предупреждението. Тълкуването и приложението на тази разпоредба в съдебната практика е еднозначно-предупреждението се изразява в даване на определен предупредителен срок на съдружника да преустанови нарушенията,за които се упреква. Безспорно е,че в процесния случай на ищцата като съдружник е отправено предупреждение,но не й е даден никакъв предупредителен срок за отстраняване на визираните в предупреждунието нарушения,ако е имало такива.Процесното предупреждение е връчено на ищцата едновременно с покани за насрочени две ОС на дружеството –на 10 и 13.ІІ.2012г.,като дневния ред на второто ОС съдържа решаването на въпроса за изключването й. Тази процедура не отговаря на предвидената в закона и води до опорочаване на самото предупреждение,което е ненадлежно отправено.Това ненадлежно предупреждение се явява и един от пороците на процедурата по свикване на процесното ОС,тъй като една от предварителните предпоставките за редовността на ОС е връчването на РЕДОВНО предупреждение в посочените по-горе смисъл и ред,предвидени в закона.

Съдът намира за основателен и вторият довод на ищцата за незаконосъобразност на процедурата по свикването и провеждането на процесното ОС,поради нарушение на предвидените задължителни правила в чл.138 от ТЗ и в чл.4 от Договора .

Съгласно чл.4 от Договора ,управителят свиква ОС най-малко 4 пъти годишно,всеки съдружник може да поиска свикване на ОС и управителят е длъжен да свика ОС веднага щом загубите на дружеството надхвърлят 50% от капитала.

Според повелителните законови разпоредби на чл.138ал.1-3 от ТЗ, ОС на ООД се СВИКВА от управителя на дружеството.По силата на закона ОС се свиква от управителя редовно най-малко веднъж годишно/чл.138ал.1 от ТЗ/ и извънредно-по писмено искане на съдружниците с над 1/10 от капитала по реда,посочен в чл.138ал.2 от ТЗ, както и при условията на чл.138ал.3 от ТЗ,които в случая не са налице.

От горепосочените договорни и законови норми следва ,че свикването на ОС на дружеството е право и задължение на управителя на ООД,а съдружникът може само ДА ИСКА свикването на ОС,което искане следва да отправи до управителя . Управителят като орган на дружеството с ограничена отговорност изпълнява организационни,ръководни и представителни функции/чл.6ал.І от Договора и чл.141 от ТЗ/.В организационните му функции влиза и свикването на ОС/чл.4 от Договора и чл.138 от ТЗ/.Само в един случай-при хипотезата на чл.138ал.2 изр.второ от ТЗ съдружникът има право да свика ОС.За това в закона е предвиден стриктен ред,включващ 3 кумулативно дадени предпоставки:1/ да е налице писмено поискване за свикване на ОС,направено от съдружник 2/ този съдружник да има дял над 1/10 от капитала на дружеството и 3/ управителят да не е свикал исканото ОС в двуседмичен срок от писменото поискване.

Ищцата е управител на ответното дружество ,а С.Д.-съдружник с дял над 1/10 от капитала.В процесния случай не е доказано наличието на никоя от останалите две предвидени в закона предпоставки за свикване на ОС от съдружника С.Д.-няма отправено от него до управителя Р.Д. писмено поискване от за свикване на ОС,респ.липсва и отказ за свикване на такова ОС от страна на управителя Р.Д..Достатъчна е липсата дори само на една от тези две предпоставки ,тъй като те са кумулативно предвидени в закона.

С оглед на горното окръжният съд намира,че е нарушена законовата и договорна процедура за свикване на процесното ОС на 13.ІІ.2012 г. ,а оттук то се явява и нередовно проведено.Това от своя страна води и до опорочаване на взетите от същото ОС решения.

Окръжният съд намира,че гореизложените фактически констатации и направенитте във връзка с тях правни изводи дават достатъчно фактическо и правно основание да се приеме,че всички взети решения от проведеното на 13.ІІ.2012г. ОС на ответното дружество са опорочени и следва да бъдат отменени като незаконосъобразни.Те са взети при опорочена процедура за отправяне на предупреждението за изключване до ищцата,при свикване и провеждане на процесното ОС в противоречие с учредителния договорен акт и с повелителните норми на ТЗ.

Процесуалната незаконосъобразност по свикването и провеждането на процесното ОС,респ.по вземането на решенията от него,сама по себе си е основание за отмяна на същите решения.Спазването на строго формалната процедура за свикване и провеждане на ОС на ООД,предвидена в договора и закона,е преюдициална предпоставка за валидността на взетите на ОС решения.Нарушаването й винаги води до опорочаване на тези решения и е основание за отмяната им.Ето защо при този изход на спора не е необходимо да се обсъжда материалната незаконосъобразност на атакуваните решения на ОС на дружеството,независимо от събраните по делото доказателства в тази връзка.Поради това всички останали доводи за незаконосъобразност на взетите решения и в частност-на решението за изключване на ищцата като съдружник,не следва да бъдат обсъждани по същество.

С оглед и във връзка с всичко изложено по-горе окръжният съд намира,че предявеният конститутивен иск с основание по чл.74ал.І от ТЗ е основателен и доказан,поради което следва да бъде уважен изцяло,като се отменят взетите решения на проведеното на 13.ІІ.2012г. решение на ОС на ответното дружество.

При този изход на спора на ищцата следва да се присъдят и направените от нея деловодни разноски,възлизащи общо на 1600/хиляда и шестотин лева,включващи: 100лв/сто лева-заплатени държавна такса и такси за удостоверения;възнаграждение за служебен защитник в размер на 500/петстотин/ лева и възнаграждение за един адвокат в размер на 1000/хиляда/лв.

Водим от горното,Шуменският окръжен съд:

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯВА като незаконосъобразни взетите на проведеното на 13.ІІ.2012г. Общо събрание на съдружниците в ответното дружество „ Агрея ” ООД - ЕИК.. .- седалище и адрес на управление:гр.Шумен,бул.”...” № 12,ет.3,ап.5,

две решения, както следва:

2.Изключване от дружеството на съдружника –ищцата Р.С.Д.,

ОСЪЖДА ответника „Агрея” ООД, ЕИК ...-седалище и адрес на управление:гр.Шумен,бул.”...” № 12,ет.3,ап.5,да заплати на ищцата ЕГН **********,от гр.Шумен,съдебен адрес:***,кантора 32,адвокат Б.Б.-ШАК ,направените деловодни разноски за първата съдебна инстанция в размер на 1600/хиляда и шестотин/ лева.

Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд-Варна в двуседмичен срок от връчването му на страните.

Окръжен съдия: