Р Е Ш Е Н И Е № 144

град Шумен, 14.06.2013 г.

Шуменският окръжен съд, в публично съдебно заседание на петнадесети май две хиляди и дванадесета година в състав:

Окръжен съдия: Йордан Димов

при секретаря Н. И. като разгледа докладваното от окръжния съдия Йордан Димов, гр. д. №665 по описа за 2012 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по настоящото дело е образувано по предявен от Д.М.Ц., ЕГН-**********,*** против С.И.Х., ЕГН-**********,*** установителен иск по реда на чл.422 от ГПК, с който се моли да бъде признато за установено по отношение на ответницата, че последната дължи на ищеца сумата от 80 000 лв., представляващи дължима главница по Запис на заповед от 10.12.2010 г., ведно със законната лихва считано от 12.12.2011 г. до окончателното изплащане, както и сумата от 1800 лв., представляваща разноски по ч. гр. д. №1605/2012 г. по описа на ШРС. Моли да му бъдат присъдени и сторените в настоящото производство разноски. В обстоятелствената част на исковата молба се сочи, че ответницата С. Х. получила сумата от 80 000 лв. от ищеца като заем. След изтичане на срока на заема т.е. след 12.12.2011 г. последната не върнала дължимата сума и поради това ищеца подал заявление за незабавно изпълнение по реда на чл.417, т.9 от ГПК, но ответницата подала възражение по реда на чл.414 от ГПК.

В дадения от съда срок ответницата е депозирала писмен отговор. В него се сочи, че претенцията е неоснователна. Моли искът да бъде отхвърлен. Твърди, че не е получавала сума в заем от ищеца, както и че никога не е подписвала запис на заповед за задължение към него. Намира, че е налице неяснота в претенцията на ищеца, тъй като се твърди, че сключването на заема е на две дати – 06.12.2010 г. и 10.12.2010 г. намира, че, за да се установи задължението и по договор за заем за посочената сума следва да се представи писмен договор за заем. Твърди, че ищеца няма доходи, за да и представи подобна сума в заем. Сочи, че по времето на сключване на процесния запис на заповед, последният работил в регистрирания при нея търговец с трудово възнагржадение в размер на 335 лв. твърди, че Записът на заповед и текстово и що се касае до положения подпис не е попълван от нея. Сочи, че с ищеца живеели на семейни начала и по това време той имал достъп до документацията на фирмата и. Намира, че записът на заповед е подправен, като положения подпис е на друго лице. Оспорва автентичността на записа на заповед. Моли да и бъдат присъдени разноските по делото.

В съдебно заседание за ищеца се явява адв. К.. Последния в пледоарията си по същество и в писмената защита сочи, че записа на заповед е достатъчен да установи наличието на задължение, независимо от обстоятелството на оспорване наличието на кауза от страна на задълженото лице. Твърди освен това, че с оглед записаното в настоящия запис на заповед, а именно, че задължението по него представлява заем получен от ответницата от ищеца, следва да се приеме, че е налице и посочено основание на задължението, като счита, че това прави доказана каузата въз основа на която е предоставена сумата по записа на заповед. Твърди, че задължението на ответницата се установява и от разписка подписана от последната, представена по делото в копие, чийто оригинал е загубен, както се сочи, след представянето му на органите на реда по образувано предварително производство. Намира, че това установява задължението на ответницата и счита, че съдът следва да постанови решение, с което да признае за установено, че ответницата дължи сумата от 80 000 лв., ведно със законната лихва, считано от 12.12.2011 г. на ответника.

За ответницата се явява адв. Я. от Ш. АК. Последната поддържа становището си изложено в писмения отговор. Сочи, че оспорва, както твърдението, че между страните има сключена абстрактна сделка, така и че е подписала процесния запис на заповед, въз основа на който се провежда настоящото производство.

Исковата молба е подадена в срок, отговаря на другите изисквания на закона и е процесуално допустима. Разгледана по същество същата е неоснователна.

От събраните по делото доказателства, преценени отделно и в съвкупност се установи от фактическа страна следното: На 10.05.2012 г. от ищеца в настоящото исково производство – Д.М.Ц., в качеството му на взискател е подадено заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение на основание чл.417, т.9 от ГПК против длъжника С.И.Х. за сумата от 80 000 лв., ведно със законната лихва върху същата сума от 12.12.2011 г. до окончателното изплащане на вземането, като е посочено, че задължението произтича от запис на заповед издадена на 10.12.2012 г. по делото е представен посочения запис на заповед. Падежът на същия е на 12.12.2011 г. по силата на посочения запис на заповед ответницата се задължава да заплати сумата от 80 000 лв., като непосредствено преди положения подпис се съдържа изявлението, че горното задължение представлява запис на заповед на ответницата, получен от Д.Ц. на 16.12.2010 г. С оглед така подаденото заявление е издадена заповед №937/11.05.2011 г., с която е уважена изцяло претенцията на заявителя. След образуване на изпълнителното дело въз основа на заповедта, длъжницата е получила призовка за доброволно изпълнение на 03.08.2012 г. и в дадения и двуседмичен срок на 09.08.2012 г. е подала възражение на основание чл.414 от ГПК. С оглед на това на 26.09.2012 г. заявителят в производството е предявил настоящият установителен иск, с който цели признаването на установено по отношение на ответницата Х., че последната му дължи претендираните със заявлението суми.

Видно е, че в рамките на заповедното производство е представен оригинала на процесният запис на заповед. При завеждане на исковото производство от страна на ищеца се твърди, че освен записът на заповед между страните е съставен и друг документ, който установява отношенията между тях във връзка със сключения договор за заем. Това е представената от ищеца като копие разписка, в която пише, че ответницата издава разписката в уверение на това, че на 10.12.2010 г. е получила изцяло сумата от 80 000 лв., дадена и в заем от Д.Ц.. В рамките на производството ищецът твърди, че посочената разписка е била в оригинал, но в рамките на полицейска проверка е представена на органите на реда и загубена, както твърди ищеца. В тази връзка и по искане на ищеца в рамките на производството в съдебно заседание на 25.04.2012 г. е разпитан и С. В. П., който е водил преписките по две жалби на всяка от страните по делото. Последният не сочи да е получавал разписката в оригинал и твърди, че всички документи, които са били представени от страните следва да са по преписките, а същите след приключване на служебните си задължения във връзка с възложените му следствени действия е предал на Районна прокуратура.

С оглед оспорването на подписите под двата документа – записът на заповед в оригинал и посочената по-горе разписка – като ксерокопие, което оспорване е направено от ответницата съдът е назначил две последователни експертизи, една единична и една тройна с поставени пред тях задачи, да се установи чий е подписа под двата документа и с чий почерк са били попълнени изявленията в същите. Единичната експертиза възложена на експерт от НТЛ – Шумен установява, че и двата подписа под документите – записът на заповед и разписката са положени от едно и също лице. Същевременно експертизата сочи, че документите са попълнени от друго лице, а не от ответницата. Тройната експертиза е дадена от експерти от БНТЛ – Варна. Тя достига до същите заключения. Сочи се, че подписът по процесния запис на заповед е положен от ответницата. Подписът положен на копие от разписка от 10.12.2010 е копие на подпис на ответницата. Сочи се, че почерка, с който са попълнени двата документа е на едно и също лице и това не е ответницата. Посочените експертизи се кредитират напълно от съда.

По делото е представен нотариален акт №5, том І, рег. №110, дело №3/2004 г. на Нотариус с №024 на Нотариалната камара и район на действие – района на ШРС, в който ищеца е посочил, че се съдържа банкова сметка, ***, по която последния е превеждал сумите по договора за заем. Впоследствие е било представено по делото и извлечение от посочената банкова сметка ***.120 от делото. Тя касае движение по сметката за периода от 12.01.2004 г. до 31.12.2004 г., но както може да се установи титуляр на сметката е трето по спора лице – О.М. Й., а всички постъпления по сметката за този период са в общ размер на 4310 евро (под 8 000 лв.). Както може да се установи по приложението към сметката – л.121 -123 макар и изписано на латиница преводите са правени от трети по спора лица – А.С.Ц. и титуляра по сметката – О.Й..

По делото е изискана и приложена преписка с вх. №22683/31.12.2012 г. по описа на РУП Шумен.

При така установеното от фактическа страна съдът направи следните правни изводи: Настоящото производство е заведено като установителен иск с правно основание чл.422 от ГПК. Последното представлява особено исково производство, предпоставено от преди това протекло заповедно производство, срещу финалния акт на което е подадено възражение по реда на чл.414 от ГПК. Искът по чл.422 от ГПК не може да бъде отделен от правното основание, което ангажира отговорността на ответника. В конкретният случай става въпрос за задължение по менителничен ефект – запис на заповед, който с оглед нормата на чл.417, т.9 от ГПК е послужил за иницииране на заповедното производство. С оглед на това в рамките на настоящото производство съдът е задължен да преценява отговорността на ответника, вземайки предвид и всички обстоятелства, които касаят редовността на процесния запис на заповед от външна страна. Съдът намира, че посочения менителничен ефект страда от порок, който го прави недействителен. Както е въведено от закона записът на заповед следва да има набор от реквизити, изчерпателно записани в чл.535 от ТЗ. Едното от изискванията е – да съдържа безусловно обещание да се заплати определена сума пари – чл.535, т.2 от ТЗ. В настоящия случай в текста на записа на заповед, непосредствено преди подписа на издателя се съдържа изречението: „Горното задължение представлява мой заем получен от Д.М.Ц. на 06.12.2010 г.” Това изрично упоменаване на основание в текста на записа на заповед съобразно установената практика представлява разрушаване на абстрактния елемент на Записът на заповед. Еднозначно се приема, че подобно упоменаване на записа на заповед го поставя под условие, тъй като поставя изпълнението по него в зависимост от едно каузално правоотношение – със съответните негови специфики. „Записът на заповед е едностранна правна сделка, при която волеизявлението за плащане има абстрактен характер. Основанието за издаването му не е елемент от съдържанието на волеизявлението, а ако в документа поетото обещание за плащане е обвързано със съществуването на кауза, то менителничният ефект е недействителен съгласно чл. 535, т. 2 от ТЗ.” – Р по т. д. №438/2011 г. на І ТО на ВКС. В подобен смисъл и Р по т. д. №29/2009 г. на І ТО. С оглед на това не е налице редовен от външна страна запис на заповед, обстоятелство, което е можело да констатира и съдът издал заповедта, като на това основание искът на ищеца следва да бъде отхвърлен.

В практиката е разгледана и хипотезата в кои случаи опорочения запис на заповед може да послужи като разписка, която да установи предаването на сумата, като се приема, че ако е налице изявление, което да сочи, че сумата е била получено, то записът на заповед има стойността на разписка. В частния случай записът на заповед не съдържа изявление за получаване на сумата от издателката му. Посочено е само, че последната се задължава да заплати посочената сума. „ ... според практиката на ВКС по поставения въпрос нередовният или недействителен запис на заповед има характер на разписка, доказваща изпълнение, само в определени хипотези в зависимост от порока на ценната книга. Не би могло да се приеме, че е налице константна практика на ВКС, според което във всички случаи недействителният запис на заповед се конвертира в разписка, както и че същият се ползва с доказателствена сила за съществуването на заемни отношения между издателя и поемателя.” - Р по т. д. №438/2011 г. на І ТО на ВКС. „ ... този документ не се съдържа изявление за получаване на сумата, поради което той няма характеристиките на разписка, както е приел въззивният съд ... „ – Р по т. д. №466/2008 г. на ІV ГО на ВКС. Т.е. настоящият съдебен състав приема, че процесният запис на заповед не само не е редовен от външна страна, но и не представлява изявление, че сумата записана като дължима е получена от издателката му, като респективно не може да се приеме, че последната я дължи.

Във връзка с изчерпване разглеждането на записът на заповед от външна страна следва да се упомене, че същия, както несъмнено доказват и двете експертизи е подписан лично от ответницата и това е основанието последната да бъде третирана като автор на изявлението с всички юридически последствия от това, независимо от обстоятелството, че текста в документа е изписан с почерка на друго лице.

Освен от външна страна обаче, с оглед на твърденията на страните съдът е длъжен да обсъди и обстоятелствата свързани с наличието или липсата на основание зад каузалната сделка, задължение, което се вменява на съдът, когато се оспорва каузата, която лежи в основата на менителничното отношение, каквото оспорване изхожда от ответницата. В тази насока, като е отбелязано и в доклада на съдът е и установената практика - Р №149/05.11.2010 г. по т.д. №49/2010 г. на І ТО на ВКС, Р №85/05.07.2012 г. по т. д. №438/2011 г. на І ТО на ВКС, Р №102/25.07.2011 г. по т. д. №672/2010 г. на ІІ ТО на ВКС и др. В доказателствена тежест на ищеца е било да установи наличието на каузално правоотношение с всички негови съществени елементи. Наличие на договор от съответен тип – в случая договор за заем, предаването на парите, настъпването на падежа и респективно изпадането на длъжника в забава. В случая на първо място съдът намира, че не е доказано, че е налице сключен договор за заем. Договорът за заем е реален договор и неговото сключване става с предаването на парите по договора. Няма документ, който да установява подобно действие. Както бе коментирано по-горе няма предаване на парите, установено от записа на заповед. Върху другият документ – разписката приложена по делото в копие, съдържаща изявление, че ответницата на 10.12.2010 г. е получила от ищеца сумата от 80 000 лв., съдът не може да обоснове своите правни изводи. Документа е в копие, той е оспорен по съдържание и като изявление (в частта за положения подпис) и не представлява годно доказателство, че подписът е положен от ответницата, като изявление в смисъла на текста. Както прецизно са се изразили в заключението си експертите от БНТЛ – Варна - „подписът ... в разписка от 10.12.200 г. ... е копие на подпис ...”. Т.е. обстоятелството, че текста и подписа са инкорпорирани в едно копие (на един лист) не означава, че те са копирани от единствен оригинал – т.е. документ, в който и текста и подписа формират единно изявление. Възможно е те да са от различни документи и да са „сглобени” в представеното пред съда копие. По делото не се установи дали такъв оригинал е съществувал, бил ли е предаден в РУП Шумен, както и каква е била неговата съдба.

Съобразно с нормата на чл.164, ал.1, т.3 от ГПК недопустимо е било установяването на възникване на задължение по договор за заем в размер на 80 000 лв. със свидетелски показания.

Даването на пари на заем от страна на ищеца не е установено и от представеното от него извлечение от банкова сметка, ***-горе, тъй като вносители по сметката са трети лица, а не ищеца, т.е. не се установява плащане на каквито и да са суми от последния, нито пък основанието на което такива суми са платени. Видно е също така, че по посочената сметка титуляр не е ответницата, а трето по спора лице, което не може по годен начин да установи, че тя е получила пари.

С оглед на изложеното дотук съдът намира, че искът по чл.422 от ГПК, с който ищецът моли да бъде признато за установено по отношение на ответницата, че последната дължи на ищеца сумата от 80 000 лв., представляващи дължима главница по Запис на заповед от 10.12.2010 г., ведно със законната лихва считано от 12.12.2011 г. до окончателното изплащане, както и сумата от 1800 лв., представляваща разноски по ч. гр. д. №1605/2012 г. по описа на ШРС е неоснователен и недоказан и следва да бъде отхвърлен като такъв.

Ищецът следва да бъде осъден да заплати на ответницата и сторените от последната разноски за воденето на настоящото производство в размер на 730 лв., от които 100 лв. за първото експертно заключение, 180 лв. възложени на ответницата по тройната експертиза, както и 450 лв., описаните като платени като адвокатски хонорар в представения в копие договор за правна помощ между ответницата и нейния процесуален представител. Действително в посочения договор е записано, че са договорени 1600 лв. като адвокатски хонорар, но реално са платени само 450 лв. За останалите 1150 лв., няма данни да са били плащани, независимо, че е било посочено, че се дължат на точна дата.

п

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ искът на Д.М.Ц., ЕГН-**********,*** да бъде признато за установено на основание чл.422 от ГПК по отношение на С.И.Х., ЕГН-**********,***, че последната дължи на ищеца сумата от 80 000 (осемдесет хиляди) лева, представляващи дължима главница по Запис на заповед от 10.12.2010 г., с падеж на 12.12.2011 г., ведно със законната лихва считано от 12.12.2011 г. до окончателното изплащане, както и сумата от 1800 лв., представляваща разноски по ч. гр. д. №1605/2012 г. по описа на ШРС, за които е издадена заповед №937/11.05.2011 г. по ч. гр. д. №1605/2012 г. по описа на ШРС, като неоснователен и недоказан.

ОСЪЖДА Д.М.Ц.,*** да заплати на С.И.Х.,*** и сторените от последната разноски за водене на настоящото производство в размер на 730 (седемстотин и тридесет) лева.

Решението може да се обжалва в двуседмичен срок от връчването му на страните чрез Шуменски ОС пред Апелативен съд гр. Варна.

Окръжен съдия: