Р Е Ш Е Н И Е№92

гр. Ш. 18.06.2013 г.

Ш.ски окръжен съд, в открито заседание на двадесет и първи май две хиляди и тринадесета година, в състав

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Л. Томова

ЧЛЕНОВЕ: 1. Т. Д.

2. М. Маринов

при секретаря Д. А., като разгледа докладваното от съдия – докладчика Т. Д. в.т.д. № 238 по описа за 2013 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производство по чл.258 и сл. от ГПК.

Делото е образувано по въззивна жалба на “ Е= – Про П= “ АД, гр. В., представлявано от членовете на УС Б. Г. М. и П.С. С., чрез пълномощника адв. П. Г. от ВАК, срещу решение № 83/01.02.2013 г. по гр.д. № 3441/2012 г. по описа на ШРС, с което е прието за установено, че С.Д.С. не дължи на дружеството сумата от 1 260.29 лева, представляваща сметка за начислена ел. енергия по чл.38, ал.3, т.1 от ОУ на ДПЕЕ за периода 02.12.2011 г. – 14.05.2012 г..

Жалбоподателят намира решението за незаконосъобразно и неправилно, поради което моли съдът да го отмени и му присъди извършените по делото разноски.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК въззиваемата С.Д.С., действаща чрез пълномощника адв. Д. Н. от ШАК, депозира отговор на жалбата, в който я оспорва като неоснователна и недоказана и моли за оставянето й без уважение, както и за присъждане на извършените във въззивното производство деловодни разноски.

Въззивната жалба е подадена в срок, от надлежно легитимирано лице, редовна и допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна, поради следното:

Предмет на разглеждане по гр.д. № 3441/2012 г. по описа на ШРС е предявен от въззиваемата, срещу жалбоподателя, отрицателен установителен иск, за признаване за установено, че ищцата не дължи на ответното дружество сумата от 1 260.29 лева – начислена ел. енергия на база корекция с протокол, съставен на 14.05.2012 г., за периода 02.12.2011 г. – 14.05.2012 г., фактурирана с фактура № 0091548093/07.08.2012 г., за обект с клиентски номер 1300019675, абонатен номер 0106214018, находящ се в гр. Ш. ул. В. Д. № , вх. , ет. , ап. .

Първоинстанционният съд е квалифицирал иска по чл.124, ал.1 от ГПК и го е уважил изцяло, като е осъдил ответника да заплати на ищцата сумата от 300.41 лева – деловодни разноски. Решението се обжалва от ответника, като неправилно.

При извършена проверка по чл.269 от ГПК, съдът намери, че обжалваното решение е валидно и допустимо, като в хода на процеса и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

По съществото на спора, от събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, се установява, че въззиваемата е потребител на ел. енергия, по смисъла на § 1, т. 42 / отм. / от ДР на ЗЕ, за имот, находящ се в гр. Ш. ул. В. Д. № , вх. , ет. , ап. , с абонатен номер 0106214018 и клиентски номер 1300019675. Видно от констативен протокол № 0425235 от 14.05.2012 г., съставен от длъжностни лица на “ Е.Он Б. М. “ АД, гр. В., на посочената дата е била извършена проверка на електромера, отчитащ количеството ел. енергия, изразходвано за имота на същата, при която е констатирано, че уредът не отчита и броителният дисплей не отразява показания. След проверката, електромерът е бил предаден за метрологична експертиза от БИМ, като с констативен протокол № 107/10-Ел/13.07.2012 г. е установено, че върху периферията на капака и корпуса му има деформации, вследствие неправомерно отваряне на капака, че не отговаря на изискванията на т. 9.4.2 и т. 9.5.2.1 от МП, и отчита по-малко от реално консумираната ел. енергия. Съобразно изложените констатации, от ответното дружество е била изготвена справка № 24534/06.08.2012 г., за корекция при неточно измерване на ел. енергия, за периода от 02.12.2011 г. до 14.05.2012 г., срещу която абонатът е депозирал възражение. Въз основа на горното е била съставена и фактура № 0091548093/07.08.2012 г., за сумата от 1 260.20 лева – корекция на изразходвано количество ел. енергия за визирания период, по която въззиваемата е била поканена да плати и, срещу която е подала възражение, оставено без уважение от жалбоподателя. От допуснатата СТЕ и показанията на свидетеля С. Д., участвал при проверката и съставянето на констативния протокол, се изяснява, че, посочените в него констации отговарят на действителното състояние на СТИ към датата на проверката и, че то не е отчитало преминаващата през него ел. енергия, както и, че е било с изтекъл срок на годност.

Изнесените факти налагат извод, че въззиваемата се намира във валидно облигационно отношение с жалбоподателя, регламентирано от Общите условия на “ Е= – Про П= ” АД и има качеството потребител на ел. енергия по смисъла на чл.4 от ОУ, като основанието за начисляване на исковата сума е корекция на сметката й за електричество за минал период.

Както правилно е посочено в мотивите на първоинстанционния съд, които настоящата инстанция споделя изцяло, според чл.24 от Общите условия, приложими към датата на осъществяване на корекционната процедура, дружеството – доставчик може да извършва изчисляване и коригиране на сметките за използвана от потребителите ел. енергия за изминал период, въз основа на представени от “Е.Он Б. М.” АД констативни протоколи и справки за начислена енергия. Следователно, основание за корекцията и за начисляване на процесната сума представлява цитираният по-горе констативен протокол от 14.05.2012 г.. Протоколът е частен документ, който не се ползва с материална доказателствена сила, поради което констатациите в него не обвързват съда, и наличието на основания за начисляване на ел. енерегия въз основа на тях подлежи на пълно и главно доказване в процеса, както относно причината за неизправност на конкретното СТИ и периода, през който то е отчитало неправилно, така и досежно размера на действително потребеното количество ел. енергия. Това, че е съставен в съответствие с чл.61 от Общите условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи на “Е.Он Б. М.” АД, задължителни за страните, не рефлектира върху доказателствената сила на протокола, тъй като тя е определена от закона и е част от т.нар. публичен ред, на който уговорки в договор, независимо от разпоредбата на чл. 20а от ЗЗД, не могат да противоречат. Поради това, дружеството не може да черпи права от съставен от негови служители частен документ, установяващ единствено изгодни за него факти. Във връзка с горното, следва да се отбележи, че в хода на процеса доставчикът не доказва, че неизправността на СТИ се дължи на виновни действия от страна на абоната, респ., че начисленото количество ел. енергия е доставено и реално употребено от въззиваемата, което да обоснове дължимост на цената й. Установяването на това обстоятелство е необходимо, защото ел. енергията е движима вещ и нейната продажба се подчинява на общите правила на договора за продажба, при който купувачът дължи заплащане на продажната цена за реално предоставена стока. Предвидените в Общите условия методики /чл.38/ допускат изчисляване на корекция, без да се вземе в предвид началния момент на неотчитане или неточно отчитане на ел. енергия. От друга страна, поддържането на техническата изправност на средствата за търговско измерване е задължение на електроразпределителното дружество, като по делото не се установява кога е извършена последната проверка на процесното СТИ, което би рефлектирало върху периода на извършената корекция. Ответното дружество не е ангажирало доказателства за изпълнение на задълженията му за извършване на периодични и контролни проверки за изправността на СТИ. В качеството му на собственик на СТИ, по силата на закона – чл. 44 от Закона за измерванията, съгласно който лицата, които използват средства за измерване, са длъжни да осигуряват техническата им изправност, да ги заявяват и представят за последваща проверка в Българския институт по метрология или пред избрано от тях лице, оправомощено за проверка, както и на изготвените от него Общи условия, в задължение на „Е.Он Б. М.” АД е вменено да извършва периодични и контролни проверки. Данни за извършвани периодични и контролни проверки обаче в случая липсват, а евентуалното неизпълнение на задължението за поддържане на СТИ в изправност от страна на електроразпределителното дружество не би следвало да има за последица ощетяване на потребителя, чрез извършване на корекция на сметката му за съответния срок. При липса на данни за извършени текущи проверки, остава неясно към коя дата е налице неотчитане или неточно отчитане на ел. енергия. В тази връзка, правото на доставчика да начисли и изисква плащането на определена сума като цена на стока/услуга, която в количествено отношение е неопределена и неопределяема, освен по методиката в общите условия, или с влязла в сила присъда, сочеща период, предвид това, че констатираното манипулиране на СТИ може да бъде престъпление от общ характер според НК, макар и да не може да се квалифицира като злоупотреба с право, поради липса на субективен елемент /чл. 289 ТЗ/, най-малкото му дава възможност да се обогати неоснователно за сметка на клиента. Приетата в Общите условия методика дава възможност сметка на абонат да бъде коригирана едностранно от доставчика, въз основа на съставени от негови служители частни документи и с количество електроенергия, което реално не е доставено и употребено, и то по цена за по високата от тарифните зони. Поради това, клаузите на чл.38, ал.3 и ал.5, и чл.61 от Общите условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи на “Е.ОН Б. М.” АД се явяват неравноправни, по смисъла на чл.143, т.5, 14 и 16 от ЗЗП, и нищожни, на основание чл.146, ал.1 от ЗЗП, тъй като налагат на потребителя да изпълни задължението си за заплащане на цената, дори и ако доставчикът не е изпълнил своето задължение – да достави онова количеството електроенергия, която абонатът е заплатил; създават тежест на доказване, която, според приложимото право би следвало да бъде на другата страна, и задължават потребителят да заплати необосновано високо обезщетение или неустойка. В подобен смисъл е и трайната практика на ВКС, обективирана в решение № 189 от 11.04.2011 г. по т.д. № 39/2010 г. на ВКС, ІІ ТО; решение № 79/11.05.2011 г. по т.д. № 582/2010 г. на ВКС, ІІ ТО; решение № 29 от 15.07.2011 г. по т.д. № 225/2010 г. на ВКС, II ТО, ТК и решение № 165/19.11.2009 г. по т.д. № 103/2009 г. на ВКС, постановени по реда на чл. 290 от ГПК и съставляващи задължителна практика по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 от ГПК. Следва да се отбележи също, че, съгласно практика на Европейският съд по Директива 93/13/ЕИО на Съвета, относно неравноправните клаузи в потребителските договори, въведена в ЗЗП с § 13а от ДР, “...Националният съд е длъжен да разгледа служебно неравноправния характер на договорна клауза, когато са налице необходимите за това правни или фактически обстоятелства. Когато счете такава клауза за неравноправна, той не я прилага, освен ако потребителят се противопостави на това...”. Поради изложеното, следва да се приеме, че жалбоподателят не е доказал основание на вземане срещу въззиваемата, представляващо цена на ел. енергия, поради което и предявеният отрицателен установителен иск е основателен и следва да се уважи. В тази връзка, счита, че нормата на новия чл.98а, ал.1, т.6 от ЗЕ не е основание за различен от горния извод. Това, че доставчикът има нормативно закрепена възможност да извършва корекция на сметка на свой клиент не означава, че може да го прави по правила в Общите си условия, които са неравноправни клаузи. Също така, промяната в § 1, т. 42 от ДР на ЗЕ и новият текст на т. 2а от § 1 от ДР на с.з., не означава, че нареченият вече клиент е загубил качеството си на потребител и в отношенията между страните не са приложими разпоредбите на ЗЗП.

В съответствие с изложеното, въззивният съд заключава, че обжалваното решение е законосъобразно и правилно и следва да се потвърди изцяло.

С оглед изхода от правния спор, и на основание чл.78, ал.3 от ГПК, жалбоподателят следва да заплати на въззиваемата деловодни разноски във въззивното производство в размер на 250.00 лева – за адвокатски хонорар.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА изцяло решение № 83/01.02.2013 г. по гр.д. № 3441/2012 г. по описа на Районен съд – Ш..

ОСЪЖДА “ Е.Про П. “ АД, със седалище и адрес на управление: гр. В., район В. В., В. Т. – Г, бул. В. В. № 258, ЕИК 103533691, да заплати на С.Д.С., ЕГН **********,***, деловодни разноски в размер на 250.00 лева – адвокатски хонорар.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.