Р Е Ш Е Н И Е

№ 79

град Шумен, 30.06.2014 г.

Шуменският окръжен съд, в публично съдебно заседание на тридесети май две хиляди и четиринадесета година в състав:

Окръжен съдия: Йордан Д.

с участието на секретаря А.А. като разгледа докладваното от окръжния съдия т. д. №658 по описа за 2013 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Настоящото дело е образувано по искова молба подадена от „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич, бул. „...” №13, оф.2, представлявано от Управителя М.Ж.П., със съдебен адрес – гр. Шумен, ул. „...” №9-13, оф.18 – адв. Г.В. ***, представлявана от Кмета К.Б.К.. В исковата молба се сочи, че с Договор за концесия №25-01-124/10.03.2004 г. на „Вариант – 6” АД, ЕИК-..., гр. Шумен, ул. „...” №35, ап.7, представлявано от изпълнителния директор ...К.Н.К., в качеството им на концесионер е предоставена концесия с предмет „извършване на търговска дейност, осъществявана върху имот „Летен кинотеатър” в гр. Шумен”. Към договора са сключени три последователни анекса – споразумение №20-00-6048/14.12.2005 г., споразумение №26-00-6048/23.02.2006 г. и споразумение №26-00-3401/20.06.2008 г., с което се променят сроковете и размерът на инвестициите по договорите и размерът на инвестициите по договора. Концесията е представена за срок от 20 години. В договора освен дадените възможности за организиране на концерти и културно-развлекателни програми е предвидена и експлоатация на търговските обекти на летния театър, като е дадена възможност за изграждане на изцяло нови обекти за извършване на търговска дейност, включително строеж на нови помещения и зали. По утвърден между страните график е следвало да се извършат на територията на комплекса СМР в четири етапа. Първият етап е завършен успешно, но по време на втория от септември до края на ноември 2008 г., поради „проявлението на световната финансова икономическа криза” довело до спиране на строителната дейност. Във връзка с това концесионера отправил искане за промяна на концесионния договор, но това явно не било прието от Община Шумен, които отправили предизвестие за прекратяване на концесионния договор. Концесионера отново поискал промяна на условията на концесионния договор като посочил, че в противен случай следва да му бъде заплатено на основание чл.80 от Закона за концесиите (ЗК) обезщетение за извършените в имота подобрения. Въпреки това след нова нотариална покана за предаване доброволно на имотите, последните били принудително иззети в полза на концедента на 30.11.2010 г. Ищецът твърди, че направените от него инвестиции за няколкото години на действие на договора до изземването на имотите са в размер на 2 500 000 лв,. като близо 2 000 000 лв. са за СМР, подлежащи на обезщетяване по реда на чл.80 от ЗК. Сочи, че поведението на представителите на Община Шумен за периода от сключване на договора за концесиите – одобряването на извършените СМР, приемане на конкретни графици за изпълнението им, сключването на три анекса към договора, както и съгласието да бъде увеличена сумата по договора от 2 млн. лв. на 2 500 000 лв. говори, че Община Шумен е била наясно с извършените дейности, както и че същите дейности са били одобрени и приемани от Община Шумен. Ето защо намира, че за всяко мероприятие има право на обезщетение. Сочи, че изградената съобразно договора сграда е пристройка на две нива – югозападно тяло: „Трибуни за 600 места, фитнес зала за 40 места, солариум, сауни, парна баня, протеинов бар, боулинг, зона за билярд, кафе бар, зона за бърза закуска с топла кухня, помещения за масаж, съблекални със санитарно битови помещения, зала за йога и аеробика, зала скуош; представляваща сграда с идентификатор №83510.674.406.4 със застроена площ 1130 кв. м. на две нива: подземно ниво с боулинг с 8 писти, бар към кафето, зона за бърза закуска с топла кухня, зона билярд, котелно, санитарно битов блок, горно ниво със стълбища, спортно-реактивен център, санитарно битов блок югозападно тяло по разрешение за строеж №162/17.05.2006 г. На сградата е дадено и подробно описание на помещенията в табличен вид, от което е видно, че общата ЗП на кота 5.58 е 1087 кв. м., с 27 отделни помещения; кота 3.17 – три помещения с обща площ 30 кв. м.; кота 0.00 – ЗП – 1165 кв.м. с 35 помещения, кота 5.71 с площ от 986 кв. м. и две помещения – трибуна за зрители с 600 места – 282 кв. м. и покрив – тераса – 704 кв. м. сградата е въведена в експлоатация през декември 2007 г. като в нея има следното трайновградено оборудване: боулинг с 8 писти, кухненско оборудване, оборудване спортен център, фитнес зала с 40 места, парна баня, 2 бр- сауни, скуош корт и масажни кабинети. Освен това съгласно Разрешение за строеж №162/17.05.2006 г. са одобрени проектите за втори етап на строителство – преустройство и пристройки на североизточно тяло – детски развлекателен център на две нива, заведение за бързо хранене с 40 места, търговски обект и над него – офиси. От този обект са изградени колони, основи и оградни стени на кота 3.00, като не са изградени стаманобетонна плоча на кота 0.000 и не са направени довършителни работи в помещенията на кота 0.00. съгласно одобрения проект за строителство обектите на кота 3.00 са с обща площ от 302 кв. м. и се състоят от 13 отделин обекти описани в табличен вид в ИМ. Освен това в имота са изградени на кота 0.00 колони на басейн, които са 23 броя с размери 35/35 см. Намира, че историческата цена е в размер на 2 000 000 лв., като начислените амортизации по години са: за 2008 г. – 87 477.32 лв., за 2009 г. - 87 477.32 лв., а за 2010 г. се следват до 31.08.2010 г. – 58 318.22 лв. сочи, че дължимото обезщетение по смисъла на чл.80 от ЗК възлиза на 1 766 727.20 лв. Сочи, че с Решение по т. д. №539/2010 г. по описа на ШОС е било признато правото на концесионера на обезщетение по чл.80 от ЗК. Сочи, че същото е било потвърдено с решение на Апелативен съд – Варна, както и с Определение на ВКС. Твърди, че основание за обезщетение на чл.80 от ЗК не е изправността по концесионния договор, а реално направените разходи от страна на концесионера. В този смисъл сочи, че чл.80 от КЗ има предимство пред клаузите на договора, като сочи, че нормата има императивен характер особено след отмяната на ал.2 на чл.80 от ЗК. Сочи, че искът по влязлото в сила решение по т. д. №539/2010 г. по описа на ШОС е бил частичен за сумата от 26 000 лв. Твърди, че е налице практика съобразно която формираната сила на пресъдено нещо по частичен иск преклудира възраженията на ответника срещу правопораждащите факти на спорното право. Сочи, че финансовите затруднения на ищеца на концесионера (като носител на правата по договора) го е принудила да прехвърли вземанията си на настоящия ищец - „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич, което е станало по силата на Договор за цесия от 18.04.2013 г., като титулярът „Вариант – 6” АД, ЕИК-..., гр. Шумен е прехвърлил вземане за главница в размер на 1 380 681.86 лв. и дължимата лихва за периода от 22.06.2010 г. до прехвърляне на вземането. Твърди, че вземането на концесионера в размер на 1 406 681.86 лв. е било признато в мотивите на Решение по т. д. №539/2010 г. по описа на ШОС. Сочи, че ответника – Община Шумен са били уведомени за извършената цесия на вземането с уведомление, получено от тях на 30.05.2013 г., като на същата дата е било отправено и уведомление за доброволно изплащане на цялото задължение в размер на 1 380 681.86 лв., колкото е общо прехвърленото вземане с договора за цесия. С оглед на изложеното ищеца моли да бъде осъден ответника Община Шумен да заплати на „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич сумата от 310 000 лв., дължими на ищеца по прехвърленото му вземане от концесионера „Вариант 6” АД срещу концедента Община Шумен, произтичащо от задължението на концедента към концесионера за обезщетение на основание чл.80 от ЗК, като цесионерът и придобил това вземане срещу Община Шумен в размер на 1 380 681.86 лв. по договор за цесия от 18.04.2013 г. Моли на основание чл.86, ал.1 от ЗЗД да бъде присъдена и дължимата мораторна лихва върху сумата от 310 000 лв. за периода от 08.11.2010 г. до 08.11.2013 г. в размер на 95 733.33 лв. моли да бъде присъдена и законната лихва върху претендираната сума по главницата - 310 000 лв., считано от датата на подаване на исковата молба – 11.11.2013 г. до окончателното изплащане на дължимите за главница суми.

От страна на ответника Община Шумен е депозиран писмен отговор на исковата молба. В него се твърди, че договора за цесия е нищожен поради липса на предмет на основание чл.26, ал.2 от ЗЗД, като сочи, че подробни аргументи ще бъдат изложени в хода на делото по същество. Твърди, че това означава, че искът е неоснователен, поради липса на активна процесуална легитимация. Освен това оспорва обстоятелството, че сумата за придобиване на обекта е 2 000 000 лв., като отново сочи, че подробни аргументи ще изложи в хода по същество. Твърди, че прави възражение за прихващане с вземане, което ответника – Община Шумен има по отношение на концесионера – „Вариант 6” АД на основание чл.103, ал.1 и ал.3 от ЗЗД. Твърди, че съобразно чл.35 от Договора за концесия при неизпълнение на инвестиционната програма концесионерът дължи неустойка в размер на 30 % от стойността на договорените, но неизвършени инвестиции. Сочи, че по силата на допълнителното споразумение от 20.06.2008 г. договорената инвестиция е в размер на 1 600 000 лв. плюс допълнителна инвестиция от поне 500 000 лв. или общо 2 100 000 лв.. Поради това размера на следващата се на концедента неустойка е 630 000 лв.

По делото е депозирана и допълнителна искова молба на основание чл.372, ал.1 от ГПК от страна на „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич. В нея се сочи, че възражението от отговора на ответника относно нищожност на договора за цесия е неоснователно поради обстоятелството, че предмет на договора за цесия могат да бъдат и бъдещи и спорни вземания. Моли да бъде привлечен в процеса в качеството му на трето лице помагач и „Вариант – 6” АД, ЕИК-..., гр. Шумен. Ищеца оборва и друго твърдение от отговора, че извършените СМР не са в съответствие със заложеното по договор, като твърди, че всички извършени дейности и СМР в съответствие с договореностите между страните въз основа на първоначалния концесионен договор, трите допълнителни споразумения и приетия допълнителен график, като с този „уедрен график” е прието извън вече договорените работи за сумата от 2 000 000 лв. концесионера да направи допълнителни инвестиции на стойност от 500 000 лв. По отношение на направеното в отговора възражение за прихващане ищецът намира, че същото е недопустимо. Намира, че за да може да бъде извършено подобно прихващане следва да са налице две предпоставки: към момент предхождащ цесията да е било възможно извършване на прихващане като към онзи момент двете вземания да са били ликвидни и изискуеми, както и двете вземания да произхождат от едно и също правоотношение между страните, като намира, че в случая нито едно от двете условия не е изпълнено. Освен допустимостта оспорва и основателността на възражението като сочи, че всъщност договорените инвестиции са били направени изцяло и това се установявало с документа, с който обекта е въведен в експлоатация – Разрешение за ползване от 19.11.2007 г. като към тази дата направените инвестиции са били 2 000 000 лв. сочи, че с последващия график за изпълнение на СМР на комплекс „Летен кинотеатър” са одобрени още 500 000 лв. инвестиции, като от тях реално са направени такива в размер на 280 000 лв. Освен това сочи, че прави възражение за нищожност на клаузата на чл.35 от Договора за концесия за неустойка, поради противоречието и с добрите нрави, като необоснована и прекомерна. Излага и съображения с които подкрепя обосноваността на доказателствените искания направени от ищеца в ИМ. С оглед твърдения в отговора, че цената на придобиване не е посочената в исковата молба моли да бъде приет към доказателствата отчет на концесионера до концедента по чл.32 от Договора за концесия за изпълнени инвестиции с вх. №26-00-413 от 28.03.2008 г., като се установява, че Община Шумен е получила и одобрила отчет на изпълнение на инвестиции по концесионния договор, както и че концедентът е одобрил извършването на подробно посочените СМР на посочената в отчета стойност, като такива извършени по концесионния договор и в рамките на цената определена в договора. Не се противопоставя на исканата от ответника техническа експертиза.

Депозиран е и отговор на допълнителната искова молба, като в него се сочи, че ответника поддържа становището си от отговора на първоначалната искова молба. Твърди се, че договора за концесия е нищожен поради липса на предмет. (Явно става въпрос за грешка, тъй като в отговора се твърди, че договора за цесия е нищожен.) Поддържа, че цената на придобиване, определена в концесионния договор не е 2 000 000 лв. Твърди, че в концесионния договор не е определена цена за придобиване. Твърди, че в договора са лимитативно изброени обектите, които следва да бъдат изградени от концесионера, както и тяхната цена. Твърди, че ще се установи основателността на възражението за прихващане направено с отговора към ИМ, като то е и ликвидно и изискуемо към момента на предявяването му пред съда. Поддържа всички възражения направени по отношение на доказателствата искани от ищцовата страна. Намира, че с оглед нормата на §1, т.6 от ДР на ЗК историческата цена е цената на придобиване, определена в концесионния договор. Следователно цената на придобиване следва да се изследва единствено на плоскостта на клаузите на концесионния договор.

С определението, с което делото е било насрочено е конституиран в качеството на трето лице помагач на страната на ищеца - „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич и „Вариант – 6” АД, ЕИК-..., гр. Шумен на основание чл.372, ал.2, изр.2 от ГПК във вр. с чл.219 от ГПК.

В съдебно заседание за ищеца се явява адвокат Г.В. от ШАК. Последната сочи, че по силата на прекратяване на концесионния договор през 2010 г. за концесионера е възникнало вземането по чл.80 от ЗК. Намира, че „Вариант – 6” АД са придобили качеството на кредитор на Община Шумен по силата на влязлото в сила решение по търговско дело №539/2010 г. на ШОС, доколкото са изчерпани възраженията относно правопораждащите задължението факти. Сочи, че допълнителните задания по изпълнение на концесионния договор, по строеж на допълнителните помещения са известни на Община Шумен, доколкото последната е издала определен набор от документи за изпълнението им. За това косвено говори и обстоятелството, че между страните е подписан и договор, с който инвестицията е била увеличена. Твърди, че цената договорена за придобиване на обекта е 2 000 000 лв., като намира, че това е цената на придобиване след намаляването и с амортизационните отчисления. Сочи, че направеното от ответника възражение за прихващане с вземане за неустойка е недопустимо, тъй като ищец в производството е не титуляра по договора, а лице на което вземането е цедирано. Намира също така, че претендираната неустойка е в размер, който надхвърля нейната обезпечителна, обезщетителна и санкционна фаункция и води до неоснователно обогатяване на ответника. Намира, че по отношение на нищожността на неустойката приложение следва да намери Тълкувателно решение №1/2009 г. Намира, че неустойка от ответника може да се претендира само върху допълнително договорената сума от 500 000 лв. и то върху онази част от нея, която не е била реално изпълнена – 276 000 лв. намира, че обезщетението по смисъла на чл.80 от ЗК следва да се присъди след определяне стойността на вложените в изпълнението на обекта средства и след това се направят отчисления с амортизацията.

За ответника – Община Шумен се явява адвокат В.В. от ШАК. Последната сочи пред съда, че договорът за цесия, от който ищецът черпи своите права е нищожен поради липса на предмет. Намира, че при сключването на договорът за цесия вземането, което се е прехвърляло с него не е съществувало. Оспорва, че искът, който е разгледан в преди това протекло производство за търсене на вземането на концесионера, което решение към момента е влязло в законна сила, е бил предявен като частичен и съответно, че за това вземане може да се води нов иск за останалата част. Намира, че претенцията е неоснователна и искът следва да бъде отхвърлен като неоснователен и недоказан.

Твърденията на двете главни страни в производството са доразвити в предоставени след последното съдебно заседание писмени становища. Ответникът е добавил нови обстоятелства, като сочи, че извършените от концесионера СМР и записаното в Уедрения график не съвпадат като вид и обем на работите. Намира, че задълженията на концесионера са свързани единствено с функционирането на обекта като летен кинотеатър, като последният е изградил други обекти, които ответника намира, че са изградени на негов риск. Тъй като изграденото не е в съответствие с договореното между страните концесионера няма право на обезщетението по реда на чл.80, ал.1 от ЗК. Твърди, че цената на придобиване не е била определена в концесионния договор и тъй като такава не е имало не се дължи обезщетението по чл.80 от ЗК. Твърди, че няма основания за намаляване на неустойката, тъй като по смисъла на чл.309 от ТЗ не може поради прекомерност да се намалява неустойката между търговци.

За третото лице помагач и „Вариант – 6” АД, ЕИК-..., гр. Шумен, конституирано на страната на ищеца се явява прокуристът Н.К.Н.. Последният поддържа становището изразено от представителят на ищцовото дружество.

Молбата е процесуално допустима.

Разгледана по същество същата е основателна.

От събраните по делото доказателства, преценени отделно и в съвкупност се установи от фактическа страна следното: На 10.03.2004 г. между Община Шумен в качеството им на концедент и и „Вариант – 6” АД, в качеството ив на концесионер бил сключен договор за Концесия по силата на който на концесионера била предоставена концесия върху имот „Летен кинотеатър”, публична общинска собственост за извършване на търговска дейност. Срещу това право концесионера се задължил съобразно чл.2.1 от Договора да охранява обекта, да поддържа в изправност осветителните тела и цялата ел. инсталация, да почиства и поддържа цялата територия на обекта в добро общо състояние, да поддържа сградния фонд, съоръженията и инсталациите, както и да поддържа в изправност съществуващата и изграждаща се в периода на концесията водопроводна мрежа и ел. инсталация. По силата на чл.12 от договора концедента имал право да получава годишно концесионно възнаграждение в размер на 6 000 лв. Концесионерът по смисъла на чл.25 от договора имал задължение в срок от три години да извърши инвестиции в размер на 500 000 лв., които инвестиции се разпределяли – 400 000 лв. за проектиране и строителство и 100 000 лв. за благоустройство и въвеждане. В посоченият текст на чл.25 на договора – чл.25, изр.1, към края пише, че се предвиждало и строеж на допълнителни помещения и зали. С ново споразумение сключено между страните на 14.12.2005 г. било направено изменение в съществени клаузи на договора и по-специално на чл.25, като било определено, че общият размер на инвестициите в обекта следва да е в размер на 2 000 000 лв. а три години, от които за проектиране и строителство – 400 000 лв., а за благоустройство и въвеждане – 1 600 000 лв. в последствие между страните било подписано второ споразумение, с което се променяли клаузи от договора – споразумение от 23.02.2006 г., с което се изменяла концесионната такса – чл.10, която от 10 000 лв. ставала 15 000 лв., както и се изменяло концесионното възнаграждение и същото нараствало в размер на 9 000 лв. Било сключено и последно трето споразумение от 20.06.2008 г., като то изменяло чл.25.2 от договора, който след изменението от 14.12.2005 г. предвиждал концесионера да направи разноски за благоустройство и въвеждане в размер на 1 600 000 лв. В посочения текст освен разноските за благоустройство и въвеждане в размер на 1 600 000 лв. се прибавяла и сумата от „минимум 500 000 лв.”, представляваща допълнителна инвестиция. В посоченото споразумение се препращало към уедрен график, преподписан от страните, който следвало да се счита за неразделна част от концесионния договор. В посочения уедрен график се предвиждали три етапа на СМР, както следва: 1).01.09.2008 г. – 30.11.2008 г. – изграждане на басейн и възстановяване на трибуни, изкопни работи детски център и кафе – сладкарница; 2).01.12.2008 г. – февруари 2009 г. – довършителни работи сцена и гримьорни, груб строеж детски център и кафе – сладкарница; 3).01.03.2009 г. – 10.05.2009 г. завършване на трибуни в готов вид и главен вход към летен театър и сцена. Монтаж дограми и инсталации детски център и кафе – сладкарница. Довършителни работи комплекс „Летен кино- театър”. Благоустрояване прилежащ терен. Съобразно представено по делото Разрешение за строеж №162/17.05.2006 г. от Община Шумен може да се установи, че Общината е разрешила строежът на значителни по обем и характер СМР на територията на обекта. В последствие е издадено и приложено по делото Разрешение за ползване №СТ-12-1030/19.11.2007 г. на ДНСК, като за възложител е посочена Община Шумен, а разрешението касае трибуни за 600 места, фитнес зала за 40 места, солариум, сауни, парна баня, протеинов бар, боулинг, зона за билярд, кафе бар,1 зона за бърза закуска с топла кухня, помещения за масаж, съблекални със санитарно – битови помещения, зала за йога и аеробика, зала скуош.

От представените по делото доказателства, както и от факта, че не са спорни между страните съдът приема за доказани обстоятелствата, че не са изпълнени всички инвестиции, които концесионера е поел като задължение към концедента. В тази връзка е представена по делото и оформена като Нотариална покана с изх. №25-01-124/13.05.2010 г. на Община Шумен заверена от Нотариус с №... на Нотариалната камара и район на действие – района на ШОС, с рег. №3051/13.05.2010 г., в която е посочено, че по констатации на Комисия, назначена с решение на Общинският съвет концесионера не е изпълнил своите задължения по договора за концесия, като не е изпълнил годишно концесионно възнаграждение за 2009 г. и 2010 г., общо в размер на 23 318 лв. и не е извършил инвестиции в сроковете и размерите визирани в договора и Уедрения график. В поканата е записано, че същата следва да се възприема и като предизвестие за прекратяване на концесионния договор, който ще се счита развален с изтичането на три месецчен срок. От самата нотариална покана не става ясно, кога точно е връчена, но от концесионера е отправен отговор на поканата, който е датиран като изходен от концесионера и входиран от концедента на 22.06.2010 г. Същевременно от представеното като заверено копие Решение №88/28.05.2011 г. по т. д. №539/2010 г. по описа на ШОС става ясно, че поканата е връчена на 17.05.2010 г. Съобразно Заповед №РД-25-1508/01.11.2010 г. на Кмета на Община Шумен имотите обект на концесията, включително и новопостроената и въведена в експлоатация сграда е следвало да бъдат иззети. За предаването на имота обект на концесията е представен Протокол съставен от служители в Община Шумен, от който става ясно, че при съдействието на представители на дружеството концесионер – „Вариант 6” АД на 30.11.2010 г. концедента – Община Шумен е възстановила владението си върху имота.

По делото е представено и заверено копие на Решение №88/28.05.2011 г. по т. д. №539/2010 г. по описа на ШОС, с което съдът се е произнесъл по частичен иск предявен от концесионера против концедента, да му бъде заплатено на основание чл.80 от ЗК сумата от 26 000 лв. за извършените в концесионния имот „Летен кино-театър” гр. шумен в съответствие с концесионния договор от 10.03.2010 г., както и сумата от 492.53 лв., представляваща мораторна лихва от 22.06.2010 г. до датата на завеждане на исковата молба – 27.08.2010, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на завеждане на иска – 27.08.2010 г. до датата на нейното окончателно плащане. В тази му част посоченото решение е било потвърдено с Решение от 17.01.2012 г. по в. т. д. №682/2011 г. по описа на Апелативен съд – Варна. Впоследствие с Определение №701/25.10.2012 г. по т. д. №371/2012 г. на ТК на ВКС не е допуснато касационно обжалване на частта, с която АС – Варна е потвърдил посочената осъдителна част на решението на ШОС за обезщетението по чл.80 от ЗК и съответната част от претенцията за мораторна лихва.

По делото е представен и Договор за продажба на вземане (цесия), сключен на 18.04.2013 г. между „Вариант – 6” АД, ЕИК-..., гр. Шумен, в качеството им на цедент и ищеца в настоящото производство - „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич, в качеството им на цесионер. В чл.1, ал.1 от посоченият договор е определен неговият предмет – прехвърля се вземане „ ... към Община Шумен ... в размер на 1 380 681.86 лв., ведно с натрупаната законна лихва от 22.06.2010 г. до прехвърляне на вземането, дължимо от Община Шумен, в качеството и на концедент по Договор за концесия от 10.03.2004 г. на основание чл.80, ал.1 от Закона за концесиите.” А след това е посочено, че правото на цедента върху вземането е признато в мотивите на Решение на ОС по т. д. №539/2010 г. А това за което е осъден концедента по посоченото дело е предмет на договор за цесия с друго лице, поради което на „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-... се цедира само остатъка от 1 380 681.86 лв. с нарочен текст от договора за концесия са прехвърлени и дължимите по вземането лихви, считано от 22.06.2013 г. договорът за цесия е възмезден като е записано, че за вземането цесионерът се задължава да плати сумата от 1 200 000 лв. С нарочно уведомление „Вариант – 6” АД са известили с писмо получило вх. №26-00-2758/30.05.2013 г., с което на основание чл.99 от ЗЗД Община Шумен е била уведомена, че е извършено прехвърляне на посоченото вземане на цесионера „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич. С покана входирана при Община Шумен с вх. №26-00-2759 „Добруджа билдинг” ЕООД канят Община Шумен да изпълни задължението си, произтичащо от договорът за цесия и чл.80 от ЗК в размер на 1 380 681.86 лв.

Предвид оспорването на начина по който от страна на концесионера е взето решение за прехвърляне на вземането по делото то страна на третото лице помагач на страната на ответника е представено Решение, взето на общо събрания на дружеството, с което „Вариант 6” АД прехвърля посоченото свое вземане. Въпреки, че представеното представлява частен документ, то е в съответствие със записаното в договора за цесия и не му противоречи, с оглед на което съдът намира, че цедирането на вземането е редовно.

По делото е била назначена и приета комплексна съдебно счетоводна и техническа експертиза. Съобразно нейната заключителна част стойността на разходите за направа на въведените в експлоатация с Разрешение за ползване №СТ-02-1030/19.11.2007 г. от ДНСК обекти е в размер на 1 477 719.10 лв. без ДДС, като цената за придобиване на сградата – отчетната стойност е в размер на 1 496 008.53 лв. без ДДС. Начислените амортизации до 31.08.2010 г. са в размер на 159 574.24 лв., а до 31.10.2010 г. – 169 547.63 лв. предвид това с амортизации до 31.08.2010 г. дължимото обезщетение по реда на чл.80 от ЗК е 1 336 434.29 лв., а до 31.10.2010 г. е в размер на 1 326 460.90 лв. Експертизата сочи, че счетоводството на „Вариант – 6” АД е водено редовно. Размерът на дължимата върху сумата от 310 000 лв. мораторна лихва за периода от 11.11.2010 г. до 11.11.2013 г. е в размер на 95 733.33 лв. В експертизата е посочено, че незавършените СМР са в размер на 1 176 599 лв. за вторият етап за изграждане на детски развлекателен център на две нива, заведение за бързо хранене с 40 места, търговски обект и над него офиси с РЗП 1953 кв. м., 72 000 лв. за цялостен ремонт на сцената и помещенията, 85 000 лв. – оборудване със седалки и направа на парапети и 80 000 лв. за изграждане на басейн. Сочи, че от вторият етап са изпълнени СМР в размер на 40 281 лв. без ДДС, както и за изпълнение на басейн – 11 343 лв. без ДДС.

Съдът не приема възраженията против експертизата отправени от процесуалният представител на ответника, която твърди, че експертизата е ползвала единствено данни от фактури и счетоводството на ответника и това не представляват първични счетоводни документи. Всъщност по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗСч фактурите с оглед изискуемата по закон информация, която следва да съдържат са първични счетоводни документи. Също така голяма част от СМР извършени в съответствие с договора за концесия са извършени по „стопански начин”, както сочи експерта в съдебно заседание – т.е. извършени са от негови работници със закупени от него материали, които после са остойностени в счетоводството на предприятието. За последното експертизата сочи, че е водено редовно.

Съдът не приема за надеждно доказателство по делото представената от ищеца Експертна оценка за извършено строителство и СМР по процесния договор за концесия, възложена на вещо лице от страна на ответника – Община Шумен, тъй като посочените оценки намерили отражение в нея представляват пазарната стойност на въведената през 2007 г. сграда, каквато пазарна стойност не е предмет на разглеждане в настоящото производство, тъй като за отговорността по чл.80 от ЗК не се взема предвид пазарната стойност, а възражението за прихващане във връзка с претенция за неустойка също не почива върху пазарната стойност на построеното.

При така установеното от фактическа страна съдът направи следните правни изводи: В настоящото производство съдът е сезиран с иск за заплащане на обезщетение в полза на концесионера поради предсрочното прекратяване на концесионния договор за направените в съответствие със същия подобрения и приращения в размер на тяхната историческа цена след приспадане на съответните амортизационни отчисления. Същият е иск по реда на чл.80 от Закона за концесиите в редакцията му към момента на прекратяване на договора за концесия. Както бе посочено по-горе поканата за прекратяване отправена от Община Шумен е получена на 17.05.2010 г. с тримесечно предизвестие, поради което съдът приема, че договорът следва да се счита прекратен от 18.08.2010 г. В хипотезата на този иск следва да се установят следните обстоятелства: наличие на концесионен договор, който е бил прекратен предсрочно, както и извършени инвестиции, които не са били репарирани. Отговорността по посоченият текст е обективна и не включва виновно поведение. Безспорно е установено, че между страните е имало сключен договор за концесия, който е бил прекратен едностранно от концедента – Община Шумен, поради неизпълнение от страна на концесионера на задълженията му по договора за годишно концесионно възнаграждение, както и това за извършване на инвестиции по одобрен между страните график. Всъщност посочените обстоятелства, че е имало концесионен договор между страните, както и че същият е бил прекратен преждевременно не са спорни. Спори се относно това дали концесионера е извършил инвестиции съобразно с договореното от страните по концесионния договор, както и се оспорва размера на обезщетението, като, видно от отговорът на исковата молба ответникът от една страна твърди, че цесията, която легитимира ищеца е нищожна, но ако съдът приеме, че ищецът е активно легитимиран по иска, моли да бъде прието, че изграденият комплекс в имота отдаден на концесия не е в изпълнение на договорните му задължения, както и че цената на придобиване не е 2 000 000 лв. Съдът намира, че изпълнените от концесионера СМР са в съответствие от договореното между страните. Видно е, че са извършени значителни по обем СМР, като по смисъла и на първоначално сключеният договор – чл.25, изр. 1, в края, на концесионера е дадена възможност да изгражда допълнителни помещения и сгради. Въпреки, че липсва изчерпателно изброяване, какво трябва или може да се строи, обстоятелството, че цялата документация във връзка с приемането и завършването на посочените строителни работи до снабдяването с разрешение за ползване на сградата са извършени със съдействието на Община Шумен говори, че следва да се приеме, че посочените СМР са в съответствие с договореностите между страните, особено като се има предвид, че разрешението за ползване на сградата е издадено през ноември 2007 г., а последният анекс към договора, с който са предвидени конкретни строителни мероприятия в имота обект на концесия е от 20.06.2008 г., като явно между страните не е имало спор за това посочените обекти предмет ли са на договора за концесия или не.

Относно оформения спор за това какви са договорените между страните по договорът за концесия суми, съдът приема, че по смисъла на договора за концесия и анексите към него това което е следвало да инвестира концесионера възлиза на 2 500 000 лв. Това следва от обстоятелството, че по смисъла на чл.25 от договора, при неговото подписване, общият размер на инвестицията е била определена като 500 000 лв., от които за проектиране и строителство 400 000 лв., посочени в чл.25, т.1, както и за благоустройство и въвеждане суми в размер на 100 000 лв., посочени в чл.25, т.2. Със споразумението от 14.12.2005 г. общият размер на дължимите инвестиции е увеличен с 1 500 000 лв. и е достигнал общо 2 млн. лв., като тази сума е разпределена, както следва: чл.25, т.1 – за проектиране и строителство – 400 000 лв. за срок до 01.10.2006 г. и чл.25, т.2 – 1 600 000 лв. за благоустройство и въвеждане за срок от три години от сключване на концесионния договор. С допълнителното споразумение от 20.06.2008 г. е било направено изменение единствено в текста на чл.25, т.2 от договора, като е предвидено, че за благоустройство и въвеждане ще се направят инвестиции за 1 600 000 лв. за срок от три години от сключване на инвестиционния договор, както и допълнителна инвестиция от минимум 500 000 лв. за срок до 11.05.2009 г. Т.е. очевидно е, че чл.25, т.1 от договора предвижда инвестиции от 400 000 лв., а чл.25, т.2 в последната му редакция инвестиции за 1 600 000 лв., които следва да са направени до три години след сключване на договора – т.е. до 10.03.2007 г., както и поне 500 000 лв. до 11.05.2009 г.

Съдът приема за доказано към момента на издаването на разрешение за ползване – 19.11.2007 г., концесионера е бил извършил СМР на стойност от 1 496 008.53 лв. без ДДС. Приема, че амортизационни отчисления по сградата се дължат от посоченият момент – на реализиране на подобренията и приращенията до момента на прекратяване на договора през август 2010 г., тъй като считано от този момент ответникът в качеството си на концедент е имал право да отстрани концесионера от имота, като в този смисъл приема, че сумата за обезщетяване на концесионера е дадената в първият вариант на експертизата, а именно 1 336 434.29 лв.

Съдът споделя изразеното становище от страна на процесуалния представител на ищеца, че проведеният преди това частичен иск формира сила на пресъдено нещо относно основанието на иска, но не и по отношение на неговия размер, като от цитираната съдебна практика съдът намира уместно да се позове на О №633/20.05.2011 г. по гр. д. №1342/2010 г. по описа на ІІІ ГО на ВКС (налично на сайта на ВКС) - „Със сила на пресъдено нещо /С./ се ползват не мотивите, а диспозитива на влязлото в сила съдебно решение. Уважаването на предявен иск като частичен разпростира С. до уважената, респ. предявената част от вземането, но това се отнася до размера на претенцията. Основанието на вземането между страните по спора вече е установено със С. и този въпрос не може да се пререшава в следващ процес, отнасящ се за останалата част от вземането, което не е било предмет на съдебен спор.” Т.е. в настоящото производство съдът би следвало да даде отговор единствено на въпроса какъв размер от вземането се дължи. Тук напълно меродавно е застъпеното от проф. д-р Ж.С. становище в „Сила на пресъдено нещо в гражданския процес”, Сиела, 2007 г. – стр.230, че е напълно възможно един частичен иск да е напълно уважен, но впоследствие за останалата част при ново решение да се постанови и отхвърлителен диспозитив за остатъка от вземането, без да се изпада в непримиримо противоречие между двете решения.

Следва да се вземе предвид, че по-горе съдът изложи и мотиви защо все пак приема вземането за доказано в неговото основание, както и че и преди това протеклият иск и настоящият са частични искове. Въпреки че има разминаване в общият доказан размер на вземането по чл.80 от ЗК в настоящото дело и онзи по делото на първоначално заведения частичен иск съдът се придържа към посочената сума от 1 336 434.29 лв., която предвид това, че вече са присъдени 26 000 лв. от главницата следва да се счита, че би била основателна до размер от 1 310 434.29 лв. В такъв смисъл претенцията заведена в настоящото производство следва да се счита за обоснована в предявеният си размер от 310 000 лв.

Тук е мястото да бъде отбелязано, че направените от ответника възражения за нищожност на цесията поради липса на предмет са необосновани и недоказани. Съобразно това становище вземането на концесионера към момента на цедирането му – април 2013 г. не било възникнало, тъй като решението, с което се уважавал частичният иск за 26 000 лв. главница по чл.80 от ЗК не било постановено между същите страни. В тази насока са основателни възраженията на процесуалният представител на ищеца, че вземането възниква не към момента на постановяване на осъдително решение за вземането, а към момента на реализиране на елементите на състава на чл.80 от ЗК. Видно е че към датата на прекратяване на договора за концесия – 18.08.2010 г. вземането на концесионера е било възникнало. Действително при индивидуализацията на вземането по договора за цесия цедента се е позовал на това влязло в сила решение, но това не променя произтичащите вследствие на действалия към момента на прекратяване на договора закон даващи основания за обезщетяване на концесионера за направените от него инвестиции. Ето защо не е налице хипотезата на нищожност поради липса на предмет, каквато би била налице, ако вземането въобще не е било възникнало или ако е налице невъзможен предмет и т.н.

Не следва да се разглеждат възраженията на ответника, направени едва след приключване на съдебното дирене – с представеното писмено становище, че няма индикация, че постановеното преди това Решение №88/28.05.2011 г. по т. д. №539/2010 г. по описа на ШОС касае вземане на концесионера – цедент на вземането по смисъла на чл.80 от ЗК, тъй като в мотивите не е описано, че искът е частичен и че касае посоченият договор. От една страна този предмет на спор се въвежда след приключване на съдебните прения. Това е недопустимо с оглед концентрационното начало в процеса и е в разрез с нормата на чл.147 от ГПК. От друга страна не се подкрепя, тъй като е видно от диспозитива на посоченото решение приложено в заверено копие по делото, че наистина става дума за частичен иск – видно е основанието, както и е описан концесионният договор. От друга страна видно от подадена молба за отвод по отношение на предходен по делото съдия докладчик, депозирана на 28.11.2013 г., ответника е посочил, че настоящият иск е идентичен с иска воден по т. д. №539/2010 г. по описа на ШОС, който обаче е бил предявен като частичен. В подобен смисъл е искан и отвод на останалите съдии от търговско отделение.

С оглед приетото по-горе, че цесионера доказва дължимостта на вземането си, предявено като частично в размер на 310 000 лв., общо от 1 310 434.29 лв., то следва да бъде приет за основателен и предявеният акцесорен иск за мораторна лихва върху посочената сума за периода от 11.11.2010 г. до 11.11.2013 г. е в размер на 95 733.33 лв.

Друг съществен въпрос, който е въведен като предмет на спор в настоящото производство е направеното от ответника в отговора на исковата молба възражение за прихващане за сумата от 630 000 лв., които суми се дължат на основание чл.35 от Договора за концесия, предвиждащ, че при неизпълнение на инвестиционната програма концесионерът дължи неустойка в размер на 30 % от стойността на договорените, но неизвършени инвестиции.

Съдът намира, че така направеното възражение за прихващане е допустимо, а по съществото си частично основателно. От страна на ищеца са изложени аргументи за недопустимост на възражението за прихващане. Намира, че субектите по двете вземания не са идентични, като твърди, че тъй като задължението за неустойка е на цедента, то не може да бъде противопоставяно на цесионера. Твърди също така, че не са налице ликвидни и изискуеми вземания, като ответникът не е направил изявление за прихващане пред изпълнителят цедент по отношение на вземането за неустойка. Съдът намира тези аргументи за неоснователни. С договорът за цесия е изрично прехвърлено вземане, като независимо, че то в своето основание е предпоставено от фактически състав предвиден в законова норма – чл.80 от ЗК, то за реализирането на този състав следва да е бил налице концесионен договор. Съществуването на подобен договор не се спори от страните и се доказва в производството. Клаузата за дължимост на неустойката също е предвидена в посочения концесионен договор. В самият договор за цесия е посочено, че вземането произтича от законовата норма, но предвид сключения концесионен договор. В този смисъл е и неоснователно твърдението, че на цесионера е било прехвърлено само вземането. Действително цесията прехвърля само вземане, но възражения срещу това вземане могат да се правят по силата на закона. Предвид нормата на чл103, ал.3 от ЗЗД, по аргумент от противното, щом не е налице заявено съгласие от страна на длъжника за извършване на цесията, то следва да се приеме, че той може да противопостави на цесионера всички възражения, които произтичат от неговите отношения с цедента. В тази насока не е относима цитираната от представителя на ищеца съдебна практика - Р №90/04.04.2013 г. на ОС – Добрич по гр. д. №367/2011 г., за което е посочено, че е изцяло потвърдено от Апелативен съд – Варна. Както може да се установи от мотивите по двете решения – на ОС – Добрич и Р №285/24.10.2013 г. по в. т. д. №473/2013 г. по описа на АС – Варна сумите претендирани с възражението за прихващане по посоченото дело не са били възникнали за цедента – „Такива задължения старият кредитор не е и имал към ответниците, нито новият кредитор се е съгласил да встъпи като съдлъжник по тях по реда на чл.101-ЗЗД.”

Не се подкрепят и твърденията, че, за да може да бъде извършено съдебно прихващане по възражение за прихващане трябва да са налице ликвидни и изискуеми вземания. Възражението за прихващане е способ за защита, който дава възможност по съдебен път да се установи, че към момента на постановяване на съдебното решение ответника има вземане против ищеца. В случая не е необходимо това задължение да е ликвидно и изискуемо. Възражението за прихващане е допустимо и основателно даже когато вземането не е ликвидно – това е т. нар. съдебно прихващане с неликвидни вземания. Вземането, предявено с възражение за прихващане, става ликвидно даже преди това да не било такова, защото занапред получава качеството на пресъдено нещо. А получи ли такова качество, то става годно за прихващане, както вземането, предявено с насрещен иск. Възражението за прихващане с неликвидно вземане допуска чл. 104, ал.1 ЗЗД. Всъщност в подобен смисъл са и мотивите на Решение от 17.01.2012 г. постановено по в. т. д. №682/2011 г. по описа на ВАС (приложено по делото в копие), в които е прието, че искането за прихващане предявено с насрещен иск е недопустимо, поради обстоятелството, че му липсва сила на пресъдено нещо, за разлика от възражението за прихващане, за което това не е необходимо.

Същевременно от диспозитива на Решение №88/28.05.2011 г., на воденото между концесионера и концедента т. д. №539/2010 г. по описа на ШОС може да се установи, че е присъдена в полза на Община Шумен 1500 лв., представляващи част от дължимата по чл.35 от договора за концесия неустойка, като в тази му част решението не е било обжалвано и би следвало да е влязло в законна сила, нещо което може да се установи и от мотивите на Решение от 17.01.2012 г. постановено по в. т. д. №682/2011 г. по описа на ВАС, в което е записано, че тъй като жалбоподателят „Вариант – 6” АД е обжалвал мотивите, а не диспозитива в тази част (за неустойка по чл.92) жалбата в тази и част следва да се остави без разглеждане.

Основателността на възражението за прихващане като претенция за неустойка е доказано, доколкото между страните не е спорно, че договорени между тях инвестиции не са били извършени съобразно с договорът за концесия и последващите му изменения. По смисъла на чл.35 от Договорът за концесия при неизпълнение на инвестиционната програма концесионерът дължи неустойка в размер на тридесет процента от стойността на договорените, но неизвършени инвестиции в определения срок. В случаят от съществено значение за определяне на това какво обезщетение се дължи като неустойка би било определянето на това какво по смисъла на договора е „ ... тридесет процента от стойността на договорените, но неизвършени инвестиции в определения срок ... „. Граматическото и логическо тълкуване на този текст извежда неизвършените инвестиции като разлика между договорените (като сума) и реално извършени инвестиции, а не както претендира представителят на ответника като неизвършени конкретни строително монтажни дейности, предвид тяхното остойностяване. В такава насока е и допълнението, поискано от ответника, на назначената по делото експертиза, която да установи какви са неизвършените от концесионера строително монтажни работи предвид уедреният график приет като неразделна част от договора за концесия, след изменението му с последното споразумение (анекс). То обаче е неотносимо към предмета на спора, с оглед гореизложеното. Всъщност съобразно експертизата се установява, че само по първият етап, който е въведен в експлоатация направените разходи са близо 1 500 000 лв., а съобразно с експертното заключение по логиката, която навежда ответника незавършените дейности, по това което условно се нарича от експертизата втори етап, са за над 1 400 000 лв., като освен посочените по-горе инвестиции се твърди, че по вторият етап има реализирани дейности в размер на 51 624 лв. без ДДС. Т.е. оформят се дължими инвестиции в размер над 2 900 000 лв., когато договорът, както бе посочено по-горе е само за 2 500 000 лв. Тук следва да се има предвид, че след последното изменение на чл.25, т.2 от договорът се предвиждат инвестиции в размер на поне 500 000 лв. до 11.05.2009 г., но думата „поне” следва да се счете като уговорена в интерес на концесионера за това ако направи по-големи разходи те да бъдат взети предвид и в интерес на концедента до размера на 500 000 лв., на комуто се гарантира поне такава инвестиция. В този смисъл предвид текста на чл.35 от договора за концесия съдът намира, че ответникът следва да носи отговорност само за инвестициите, които не е извършил до общият уговорен размер от 2 500 000 лв. Също така съдът приема, че не е възможно дори с относителна сигурност да се определи стойността на това което е следвало да бъде построено по уедреният график, предвид на това, че описанието на бъдещите строежи там е напълно неспецифицирано. Не са изведени размери на това, което следва да бъде построено, площ, стандарти при изграждането, норма на използване на материали, видове материали за изпълнението и т.н. По данни от самият експерт за т. нар. в експертизата втори етап, който не е бил изпълнен и въз основа на който явно се претендира процесната неустойка няма одобрени проекти и няма други документи, които да установят, какво конкретно следва да се построи. Т.е. извън обстоятелството, че определени по този начин „неизвършените инвестиции” не отговарят на записаното в чл.35 от договора – те създават една имагинерна конструкция, която не е достатъчно обоснована, за да наложи имуществена отговорност в посочените размери.

Все пак съдът приема, че следва да кредитира експертизата в частта по т.6.2, в която са определени завършените работи по т. нар. „втори етап”, които са определени в размер на 40 281 лв. без ДДС за изкоп, основи, колони и оградни стени на кота 3.00, както и 11 343 лв. без ДДС за изпълнение на басейн, като обхваща съборена средна част на трибуните и изпълнен изкоп и колони с различна височина 23 бр., които би следвало да са за басейн. Тези суми след прибавянето им към сумата от 1 496 008.53 лв. без ДДС, която представлява реалната инвестиции по т. нар първи етап от СМР по концесионният договор следва да се извади от общият брой на договорените инвестиции – 2 500 000 лв. и ще се получи сумата, която е неизпълнена като инвестиции. Установяването на извършените инвестиции като положително обстоятелство и по-благоприятен за ищеца факт е следвало да се установи от последният, но при отправена в съдебно заседание подкана от страна на съда, щом като не приема определени части на експертното заключение, иска ли допълване на същото, представителят на ищеца посочи, че не желае такова, а само се задоволи да оспори систематиката на оценката по т.6.1 от заключението, както и да твърди, че не са били остойностени съответни извършени работи. Доколкото ищецът носи тежест за установяване на същите съдът не назначи допълнителна експертиза, тъй като макар и да има подобна възможност по реда на чл.195, ал.1 от ГПК за служебно назначаване намира, че в достатъчна степен е разяснил коя от страните каква тежест на доказване носи в производството, както и е дал възможност да се ангажира подобно доказателство.

С оглед на това съдът намира, че неустойка се дължи върху нереализираната сума за инвестициите, които в договора са определени като общо 2 500 000 лв., а по делото има данни за направени 1 547 632.53 лв. т.е. неизвършените инвестиции съдът определя в размер на 952 367.47 лв.

Не се споделят възраженията направени от страна на представителят на ищеца, че задълженията на ответника за извършване на инвестиции в размерите по чл.25, т.2 предл. 1 за 1 600 000 лв., които са определени за извършване в срок от три години от сключване на договора – т.е. до 2007 г. са били извършени и приети, като по този начин следва да се приеме, че с предвидените в чл.25, т.1 от договорът 400 000 лв. са установени извършени от концесионера инвестиции от 2 000 000 лв. От една страна за това няма преки доказателства. С оглед неуредената документация между страните е невъзможно да се каже дали поставянето на краен срок в посочения текст на договора означава, че се приема, че обвързаните с този срок инвестиции са вече извършени. Няма никакви данни Община Шумен в качеството им на концедент да са направили изявление, че считат, че договорените за инвестиране до 2007 г. 2 000 000 лв., реално да са били инвестирани. По този начин твърденията на ищеца не се установяват от доказателствата.

Не се установява и обосноваността на твърдението на ищеца за нищожност на клаузата за неустойка, поради несъответствието и с нейната обезщетителна, обезпечителна и санкционна функция. От една страна е видно, че концесионерът е търговец, а съобразно чл.309 от ТЗ не може да се намалява неустойка договорена между търговци. Освен това договореният размер на неустойка не е до такава степен прекомерен, че да накърнява справедливостта в стопанските отношения. Съдът намира, че тридесет процента върху неизпълнената част от инвестициите е една приемлива горна граница за неустойка за неизпълнение Въпреки, че хипотезите за определяне на неустойка могат да са най-различни, като напр. при забавено изпълнение, при лошо изпълнение и т.н., трябва да се има предвид, че прекомерност на неустойката можеше да има например, ако ставаше въпрос за закъснителна неустойка определена като сума за единица време – на ден, на седмица и т.н. тогава неустойката можеше да се определи като неотговаряща на предвидените и в закона стопански цели, в хипотезата, ако няма предел до който да расте. В конкретната хипотеза дори при пълно неизпълнение на задължението си за инвестиции концесионера би понесъл максимална санкция от 750 000 лв. Както се вижда в настоящият случай при неизпълнение на сумата от 952 367.47 лв., тридесет процента са 285 710.24 лв. Явно е, че на фона на обстоятелството, че обезщетението по реда на чл.80 от ЗК е близо пет пъти по-голямо, както и че построените обекти са могли да бъдат експлоатирани стопански от концесионера за времето, преди отстраняването му от обекта и предвид, че договора е прекратен основно поради виновното му поведение неустойката не може да бъде приета като неотговаряща на своите цели и поради това нищожна.

Следва да се има предвид, че с постановеното преди това решение по частичният иск по чл.80 от ЗК е осъден концесионера да заплати неустойка по същият текст в размер на 1500 лв. – сума, която следва да се извади от дължимата в настоящото производство, като посоченото решение в тази му част е влязло в законна сила.

С оглед на изложеното следва да се извърши претендираното прихващане по главното вземане за главница по реда на чл.80 от ЗК в претендираният му размер от 310 000 лв., като частичен иск, с предявената като възражение за прихващане договорна неустойка по реда на чл.35 от процесният концесионен договор, в частта и намерена от съда за основателна - 284 210.24 лв. с оглед на това следва да бъде осъден ответника да заплати разликата от 25 789.76 лв. по частичен иск в размер на 310 000 лв. Искът в частта му над тази сума до пълният предявен размер от 310 000 лв. следва да бъде отхвърлен като погасен поради упражнено съдебно възражение за прихващане по отношение на сумата от 284 210.24 лв., дължима като неустойка за неизпълнение по чл.35 от Договора за концесия за неизвършената част от инвестициите по договора, общо възлизащи на 952 367.47 лв.

Тъй като упражненото в процеса възражение за прихващане има правна сила за напред, следва да бъде осъден ответника да заплати сумите за мораторна лихва върху сумата от 310 000 лв. за периода от 11.11.2010 г. до 11.11.2013 г. е в размер на 95 733.33 лв.

Настоящото производство е разгледано при участието на „Вариант – 6” АД, ЕИК-..., гр. Шумен, привлечени в качеството им на трето лице помагач на страната на ищеца.

По делото има данни за извършени от ищеца разноски в размер на 16 229.49 лв. за държавна такса и 480 лв. за възнаграждение на вещите лица по назначената експертиза. Предвид уважените части на съединените искове ответника следва да бъде осъден да заплати на ищеца сумата от 5004.74 лв. разноски.

Ответникът е направил разноски в размер на 8000 лв. за адвокатско възнаграждение, както и 120 лв. за възнаграждение на вещите лица по експертизата. Ето защо ищецът следва да бъде осъден да му заплати сумата от 5687.94 лв.

п

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И :

ОСЪЖДА Община Шумен, гр. Шумен, бул. „...” №17, представлявана от Кмета К.Б.К. да заплати на „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич, бул. „...” №13, оф.2, представлявано от Управителя М.Ж.П., със съдебен адрес – гр. Шумен, ул. „...” №9-13, оф.18 – адв. Г.В. от ШАК, в качеството им на цесионер на вземане по силата на Договор за продажба на вземане (цесия), сключен на 18.04.2013 г. между „Вариант – 6” АД, ЕИК-..., гр. Шумен, в качеството им на цедент и ищеца в настоящото производство - „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич, в качеството на цесионер за сумата от 121 523.09 лв. (сто двадесет и една хиляди петстотин двадесет и три лева и девет стотинки), от които сумата от 25 789.76 лв. (двадесет и пет хиляди седемстотин осемдесет и девет лева и седемдесет и шест стотинки), представляващи, уважена част от предявеният като частичен, за сумата от 310 000 (триста и десет хиляди) лева, иск за обезщетение по реда на чл.80 от Закона за концесиите в редакцията му, действала към 18.08.2010 г., при предсрочно прекратяване на Концесионен договор №25-01-124/10.03.2004 г., сключен между Община Шумен като концедент и конституираното в производството като трето лице помагач на страната на ответника „Вариант – 6” АД, ЕИК-..., гр. Шумен, изменян с три последователни анекса – споразумение №20-00-6048/14.12.2005 г., споразумение №26-00-6048/23.02.2006 г. и споразумение №26-00-3401/20.06.2008 г., което обезщетение е за направените в съответствие с концесионният договор подобрения и приращения е в размер на тяхната историческа цена след приспадане на съответните амортизационни отчисления, както и сумата от 95 733.33 лв. (деветдесет и пет хиляди седемстотин тридесет и три лева и тридесет и три стотинки), представляващи дължими по реда на чл.86 от ЗЗД мораторни лихви върху сумата от 310 000 (триста и десет хиляди) лева, част от дължимата като обезщетение по чл.80 от ЗК сума, за периода от 11.11.2010 г. до 11.11.2013 г.

ОТХВЪРЛЯ претенцията на „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич да бъде осъдена Община Шумен останалата част на предявеният по реда на чл.80 от ЗК иск за сумата от 284 210.24 лв. (двеста осемдесет ичетири хиляди двеста и десет лева и двадесет и четири стотинки), представялващи разликата между уважената част на иска по чл.80 от ЗК - 25 789.76 лв. (двадесет и пет хиляди седемстотин осемдесет и девет лева и седемдесет и шест стотинки) и сумата от 310 000 (триста и десет хиляди) лева предявена като частичен иск за обезщетение по чл.80 от ЗК, като погасена поради прихващане, в съотвествие с нормата на чл.103, ал.3 от ЗЗД, със сумата от 284 210.24 лв. (двеста осемдесет и четири хиляди двеста и десет лева и двадесет и четири стотинки), представляващи дължимата от концесионера неустойка по чл.35 от Концесионен договор №25-01-124/10.03.2004 г., предвиждащ, че при неизпълнение на инвестиционната програма концесионерът дължи неустойка в размер на 30 % от стойността на договорените, но неизвършени инвестиции.

Производството по настоящото дело е разгледано, а решението е постановено с участието на страната на ищеца - „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич на третото лице помагач - „Вариант – 6” АД, ЕИК-..., гр. Шумен.

ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич сумата от 5004.74 лв. (пет хиляди и четири лева и седемдесет и четири стотинки), представляващи разноски за разглеждане на настоящото производство съответно на уважената част от обективно съединените искове.

ОСЪЖДА „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК-..., гр. Добрич да заплати на Община Шумен, сумата от 5687.94лв. (пет хиляди шестстотин осемдесет и седем лева и деветдесет и четири стотинки), представляващи разноски за разглеждане на настоящото производство съответно на отхвърлената част от обективно съединените искове.

Решението може да се обжалва в двуседмичен срок от връчването му на страните чрез Шуменски ОС пред Апелативен съд гр. Варна.

Окръжен съдия: